论《广告法》的修订应该“缓行”
摘要 《广告法》的修订必须审慎处理四个重大问题，即《广告法》的模糊定位问题、部门利益问题、“制定法中心主义”以及“立法中心主义”等问题。在这些问题没有解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。
关键词 《广告法》；修订；缓行 我国现行的《广告法》(全称为《中华人民共和国广告法》)自正式实施以来，已历经十余载，其部分内容已无法适应新时期、新形势对市场秩序、市场平衡和公平的需要。[1]因此，2005年开始，有关《广告法》修订问题的讨论迅速升温，形成了政府官员和广告界广泛参与的讨论热潮，达成了对《广告法》修订的基本共识，并提出了许多技术性的修订建议与意见。但是，《广告法》的修订绝不仅仅关涉微观的技术性问题，而且还关涉到法律定位、法律结构、立法动机等深层次问题。 一、《广告法》的定位问题 多年来，关于经济法与行政法关系，学术界一直争议不断：行政法学者多认为经济法其实就是行政法的分支；而经济法学者多认为经济法是一个独立的法律部门。[2] 这种分歧对《广告法》产生了深刻的影响，并直接表现为《广告法》的模糊定位。一方面，《广告法》主要涉及广告内容和广告活动的规范，目的在于维护广告市场经济秩序，因而它被理所当然归属于经济法；另一方面，《广告法》明确将广告监管权赋予“县级以上人民政府工商行政管理部门”，其本质是国家对于广告市场及广告活动的干预，以国家进行市场监督管理过程中发生的经济关系为调整对象，因而属于行政法范畴，[3]因此，《广告法》又被归属于行政法范畴。 可见，理论上《广告法》存在着两种不同的定位：以行政法为框架，《广告法》必须关注行政程序正义，以及行政机关与相对人之间在权利义务关系上的动态平衡。广告监管的执法程序、广告监管部门的法律责任等规范行政权力的内容，必须在《广告法》修订中予以充分的考虑；以经济法为框架，《广告法》必须追求正义的广告市场制度和市场结构，以推动广告行业有序、健康发展。《广告法》不仅应该明确广告行业组织的合法地位，形成自治与法治相结合的多元复合治理体系，而且应该坚决摈弃“重监管、轻发展”的传统模式，将促进广告产业发展作为《广告法》的重要目标。 当然，经济行政法可能作为《广告法》定位选择的折中路线。但是，经济行政法是否成为独立的亚部门法，在法学界也一直存在争议。有人认为，经济行政法是一个由独立的部门法的交叉学科所形成的亚部门法；[4]但也有观点认为，经济行政法就是经济法，“至于经济行政法亚部门法律说也是站不住脚的”。[5] 二、部门利益问题 行政权力天生具有扩张的动力。近年来，随着市场经济的发展，行政部门的“部门利益”问题日益凸现，其特征之一即是“部门利益法定化”[6]。所谓部门利益法定化，是指某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定法律法规时，过分强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务。[7] 现行《广告法》本已显现出一定的“部门利益”倾向。《广告法》在赋予工商行政管理部门广告监管权的同时，却并未明确界定其职责、义务、法律责任，而是单向地设定广告主、广告经营者和广告发布者的义务，忽视了广告主、广告经营者和广告发布者的合法权利，如享有行政部门信息咨询服务的权利、自主合法进行广告经营活动的权利、对广告管理机关的管理行为有监督权、知情权等等。[8] 事实上，《广告法》修订大讨论的始作俑者即是国家工商行政管理总局。它不仅利用其主管的数家专业媒体，发起了声势浩大的专题讨论；而且在全国范围内主持召开了《广告法》修订的系列座谈会。[9]国家工商行政管理总局副局长刘凡明确表示：“与广告管理有关的行政部门，对行业管理方面还未到位”，“需要进一步加大行业管理部门的职责”；并明确表示：“尽快修改《广告法》，建立便捷而有效的司法处理程序，给违法行为人予以强有力的民事和刑事处罚，使违法行为人付出惨重的代价，有效地打击虚假违法广告。”[10] 诚然，当工商行政管理部门的“部门利益”符合广告行业的现实需要和公共利益之时，它具有一定的合理性；但是，当监管部门的责任和义务，或者说广告市场主体的合法权利，始终被有意或无意地回避时，那么这种“部门利益”就显得可疑起来，因而必须加以警惕。 三、行规问题 《广告法》修订讨论中充斥着 “制定法中心主义”的观点。所谓 “制定法中心主义”，是指过分强调制定法而忽视行规等民间法的倾向。一般而言，制定法也可称为国家制定法，或国家正式规则，是指享有立法权的国家机关按法定的权限和程序制定的各种法律规范性文件的总和[11]；而行规，即行业规范，是指特定行业的行业规约和经营惯例的集合，是维系行业组织的制度保证，是规范和协调行业行为的重要工具，对行业成员具有契约上的效力。[12]行规可以被理解为一种广义的习惯法，在性质上属于“民间法”的范畴，是与国家制定法相对应的“非正式制度”。[13]宽泛意义上的“法”即包括了制定法和习惯法。[14]。