[宪法中的“矛”与“盾”] 下列选项中不是宪法规定的内容是
这是宪政代。
这代宪政已成人们普遍追制设计与价值理念。
或许是厌倦了人建构“天堂”记忆和梦想我们所秉持多是种“有限”宪政观。
所谓有限指是人们不期望宪政和法治可以驱动政府做事而是指望它们可以约束住政府手脚使得者没有机会和欲望做坏事。
除非我们把不做坏事看作政府可以做出事这种理念其实是种向定义宪政观。
宪法功能不让我们社会变得更美而只是使得我们生活不会变得更糟糕。
由冯克利先生名集我们熟悉了荷马史诗《奥德赛》里“尤利西斯缚”故事。
〔〕尤利西斯知道己志薄弱他驾船接近栖居着女妖塞壬海岸唯恐己不住塞壬迷人歌喉诱惑是要伴把己绑桅杆上并用蜡封住己耳朵。
以“缚”宪政当然并非冯克利先生原创。
布坎南这位诺贝尔济学奖得主曾用埃尔斯特这位当代社会科学师也曾用。
关宪政另著名故事十八世纪叶英国首相老威廉・皮特。
相传他曾次演讲这样形容财产权神圣性即使是穷人他房子里也敢对抗国王权威。
风可以吹进这所房子雨可以打进这所房子房子甚至会风雨飘摇但是英王不能踏进这所房子他千军万马不敢踏进这门槛已破损了破房子。
“国王不能进”故事无疑古宪政观提供了佳脚。
现让我们把视线向现代社会国权力正当性早从抽签、禅让与世变民主选举竞争宪政理念早已具体化民主体制宪法审宪政“盾牌”隐喻依然存。
美国宪法父麦迪逊就曾这样评价美国宪法《权利法案》“独立正义法庭将以某种特定方式将身视这些权利护卫者它们将成物莫能陷盾牌从而抵御立法或行政分支每次越权行动。
”但吊诡是当民主治理取代专制王权成这代政治常态宪政也开始了己微妙变从前宪政是要限制专制王权而现宪政是要限制民主社会多数人。
我不想重述那我们都熟悉“多数人暴政”概念。
如认是民主就会带多数人暴政这不仅是对民主根误也是对民主社会多数人无知亵渎。
而且现代民主理论认民主社会结构组成并非是切二地分“多数人”与“少数人”有只是多元化社会团体。
人身份民主社会是流动或许你些议题方面多数人立场上但却另些议题上只是居少数人方。
现任教纽约学法学霍姆斯就曾有比喻。
他看民主社会策有正如刚结婚两口要闹离婚宪政功能就让脑袋发热夫妻俩冷静下考虑是否应该选择离婚。
确民主政治策程有会出现“干快上”局面因宪政所带刹车效应是必要。
但有些理论眼民主却只是无知民众喜功或歇斯底里而宪政则化少数精英慎思与商议作出选择。
这现代宪法学甚至成种共识。
从古希腊到现由古罗马元老院到英美国普通法院再到欧陆国宪法法院宪政制设计发生了翻天覆地变化。
这种防御目缚住尤利西斯手脚让其无法动弹保卫普罗众栖身所。
宪政盾牌理念虽然西方但却与国人历史记忆和现实处境发生了巧妙暗合。
当我们不再痴迷建构人天堂当我们还对无序和暴力群众运动心有余悸当我们还是面对着庞国机器宪政盾牌理念然是“随风潜入夜润物细无声”。
如何控制国如何限制政府？人们追问这些问题候发现了宪政这答案。
宪政可以国权力和公民私域划出了道界线道无论国王还是人民都无法踏界线。
著名宪法学韩元教授近期讲座就曾指出革命价值和宪法价值质上是冲突宪法价值与存义就是要制约革命、防止革命。
人类数千年政治历史早已表明国权力是种必要恶常构成对公民权利潜威胁。
因如何驯国权力是我们都要面临问题。
所要探寻是盾牌叙事完整性。
正如前关盾牌隐喻两故事尤利西斯己缚住己手脚他固然已没有能力做坏事但也失了做事能力。
至那鼓舞人心“风能进雨能进国王不能进”我们忘记了追问国王可以随踏入姓固然是不可取但姓只能拥有无法遮风避雨房子也必是理想社会。
要想建构理想社会我们要完整宪政叙事宪政不仅要被动地预防政府做坏事还要主动地引导政府做事。
正如美国宪法史上著名洛克纳代社会济条件变使得契约由只能成雇主剥削雇工由法院还以契约由宪法传统否民主议劳工立法。
宪法防御功能虽然必要但却不能走到固守现状和反对变革地步。
我们常习惯性地把社会现状看作是“然”再以这种“然”权利与财富分配批判试图改革现状举措。
宪政盾牌观很多候沦反对改革种修辞这无疑是对宪政误也使得人们对宪政态发生了根上分歧。
左派开始认宪政不是精英阶层试图驯民主政治伎俩右派则主张宪政是建设由社会必由路。
但这种分歧显然不必存因完整宪政叙事不仅要强调宪法盾牌功能还应该凸现宪法长矛功能。
耶鲁法学院阿玛教授就这样形容美国宪法美国宪法不仅是而且是种行。
宪法每条款背都隐藏着部史诗美国革命、南北战争、女权运动、黑人民权运动。
事实上费城制宪会议所建立是人类历史上民主国。
制宪者们看人民并不是空洞无物抽象概念或对政府合法性隐论证。
他们费城闭门草拟宪法终要走出费城要人民认可。
阿玛认就如每对结婚新人婚礼上说出“我愿”美国人民也通宪法批准程序对宪法说出了“我们愿”。
美国革命是如其南北战争、女权运动、民权运动莫不如。
这些历史性事件都不是对现状维持而是对传统挑战。
宪法制定有象征着人民发起根变革宪法也应该基这些人民史诗获得理。
传统很多候并不合理不是些根深蒂固偏见而已。
“女子无才便是德”不仅是国圣人古训也是西方化传统。
如宪政盾牌所要维护是这样传统那对理想社会建构而言无异种南辕北辙。
美国二战沃伦法院判例是现法律人耳熟能详段宪法历史让许多人“虽不能至心向往”。
历数沃伦法院革命性判95年布朗诉教育委员会开启了黑白种族融合程；96年贝克诉卡尔让高法院踏入政治荆棘丛以纠正选举制种种弊端；963年吉迪恩诉温赖特改革了各州陈旧刑事司法体系；96年《纽约报》案有效地扩展了媒体监督公共官员权利。
不是以传统理据否定新兴社会变革这些判身就是种对现状变革和对传统革命。
950年代美国景象并不让人愉悦。
黑人被从制上剥夺了公民权。
州政府普遍地助宗教活动。
立法机关议席分配严重不公。
麦卡锡主义压制了异议分子声音。
审员对所谓猥亵出版物管辖权得没有宪法边际。
法律手甚至伸向那些提供有关避孕信息和见医生这无异是对人类隐私关系粗暴干涉。
政府司法管理上是不受限制。
审判常没有律师和陪审团情况下进行。
即便判是建立非法获取证据与刑讯逼供口供上也不会妨碍有罪判成立。
死刑适用没有任何规则限制。
这些惯例所牺牲是穷人和弱势群体。
福利体制也是如其管理可谓是恣至极。
因人头税、法院诉讼费用以及其他费用穷人参加公共事能力也受到了限制。
事情结局是场宪法变革无论志向还是成就上这都是次革命。
沃伦法院正如把“物无不陷”长矛无论是政府所制定歧视法规还是社会上流行陈规陋习都无法抵御这把长矛攻击。
沃伦法院继者伯格法院虽然日趋保守但还是罗伊诉韦德案玩了把至今曾熄灭火其所挑战正是美国宗教化妇女不准堕胎传统。
其伦奎斯特法院虽然是由保守派所主导但还是新世纪初废除了盛行许多州禁止性恋性行刑事法。
政治学英格利哈特主持世界性政治化研究。
根据他研究歧视性恋者是由已久传统社会人们对性恋者态是衡量其民主政治化佳指标。
走下神坛宪法开始成普通姓权利而斗争武器。
或许正是由宪政制缺失我们身边常存着人们习以常但却不起理性推敲“传统”和惯例。
比如公员招考身高歧视高考录取地域歧视职工退休年龄性别歧视。
这些诉讼虽然没有带国布朗诉教育委员会但至少引发了人们对这些传统习惯审视与反思。
因国民主渠道还无法运作如前我们似乎不应片面强调宪政盾牌功能。
宪政有非但不是对改革刹车其身就是改革催化剂。
宪政不应该是守成而应该是进取。
面对恣无常政府权力宪政这枚物莫能陷盾牌应该给我们提供安全栖身所但面对社会盛行陈规陋习宪政这把物无不陷长矛应该成我们权利而斗争有效武器。
释。
〔〕冯克利《尤利西斯缚政治思想笔记》江苏人民出版社00年版。