宪政语境下的公民主体性法理分析
摘 要：学界对宪政主义与市民社会的引入与研究普遍地存在割裂了西方语境下的宪政主义与市民社会的历史逻辑链条的问题，它忽视了公民主体性这个宪政发展与市民社会构成的基础性与结构性的要件。现代宪政意味着权力自身的矛盾运动，它需要对权力的矛盾运动予以限制和控制以使得其在理性的轨道中运行。权力精英之间的权力博弈在现代宪政中是必不可少的，但是这种权力博弈如果没有具有主体性的公民组成的成熟市民社会的参与，那么它就可能导致宪政体系的崩溃。
中图分类号：DF2文献标识码：A。
一、问题与反思：中国语境下“国家—市民社会”范式的历史逻辑缺陷。
近些年来，对以市场经济改革为背景而生发的宪政发展问题，学界有着越来越深入的研究。但随着这些研究的深入发展，其中也出现了一个不容忽视的偏差，即：无论是直接以宪政主义的核心价值为导向对既有的宪政发展加以批判性引导，还是价值导向比较含蓄而进行纯粹的宪政规范研究，宪政发展问题显然被学界过度聚焦于公权力的宪政配置上了。这种研究路径粗糙地以西方宪政主义话语模式来套用切割中国的经验，虽然有助于对中国的宪政发展进行一定程度知识上的积累、价值上的批判、规范上的引导与制度上的仿效，但在启发中国宪政发展的同时，也容易遮蔽与宪政发展中公权力的理性安排必不可少的基础——公民主体性。[注:基于行文逻辑的需要，公民主体性的界定及诠释在本文的第二部分专门论述。]。
与此同时，随着中国宪政主义研究的深入发展，学界在宪政主义与现实经验的互动以及借鉴西方市民社会的理论研究成果中获得了更加深入的反思成果，即“国家”与“市民社会”二分理论的引进与研究。[注:由于“市民社会理念于近一二十年的复兴与拓深，几近形成一股可以被称之为全球性的‘市民社会思潮’。当然，所要复兴者并不是同一的市民社会概念。”且“一是因为市民社会思想发展之脉络在历史上太过庞杂且缺乏系统的市民社会理论以及在不同的历史阶段市民社会理论所标示的侧重点的差异。”（参见：杰弗里•亚历山大，邓正来.国家与市民社会——一种社会理论的研究路径［M］.上海：上海人民出版社，2006：5.）故而“市民社会”存在的形态更多的是一种思潮而甚于一种统一的概念，因而，对于市民社会，本文力图从其存在的基本形态与类别上来对它做一个宽泛的论述。]这种反思成果虽然给中国的宪政研究视角与路径带来了很大的启发，但在同时，国内学界也有人认为，国家与市民社会的二分并非是中国宪政发展的结果，而毋宁是以西方市民社会理论“来演绎、剪裁中国的社会现实”而已，“有‘照搬’、‘宏大叙事’和‘二元对立’思维之嫌。”［1］也就是说，这种国家与市民的二分社会理论不过是用西方的市民社会论述来对亚洲一些国家和地区尤其是中国宪政发展过程中产生的问题进行诠释的产物，它可能有强削经验以适应理论的危险。与此同时，在西方，也有学者认为，“市民社会更多的是一个盎格鲁——美国的传统”［2］，不仅如此，该学者通过对中国的“国家——社会”关系的实证研究认为，中国的“市民社会与私人企业殊异于西方的市民社会观点。”［2］74尽管如此，国家与市民社会二分理论的一个重大贡献就是使学界认识到，“考虑到中国社会的历史特点及现代化启动的特殊方式”，“自上而下”的现代化路径虽然是可以理解的，但是如果局限于这种路径，那么“对自下而上地推动现代化进程社会劳动者行动的意义和作用缺乏关照”，就是“一种大失误”［3］。因而，国家与市民社会的二分理论不仅是对中国宪政发展视角与路径的修正，也是对宪政发展路径与态势的再认识。。
由上述内容可见，国家与市民社会二分理论的贡献是显而易见的。但是这种理论在呈现人们以新的宪政发展视角与路径的同时，也想当然地用西方的国家与市民社会二分理论来剪裁与演绎中国的经验，这其中可能存在人为地剪断其历史逻辑链条的危险。因为国家与市民社会二分理论的剪裁者容易忽略它本来的理论源流与脉络，将这种西方理论与中国经验进行形式主义的对照，削足适履，或是将经验肢解得支离破碎，或是将本该作切割分析的经验囫囵吞入，这极有可能造成分析框架上的逻辑断裂或缺失。这种断裂或缺失将会使我们将面临这样的尴尬： 。
我们开始被迫地或自觉地输入西方的观念与制度，但在中国缺乏输入观念的指称物与制度赖以运作的现实基础。于是我们去创造这些指称物与基础，经历百余年的努力，我们曾以为基础已得到革命性的改造，然而，我们确确实实在历史中读到现实，并在现实中看到传统。中国凝重的传统是一种现实的力量。当我们匆忙地用新观念与新制度来改造现实时，活着的传统也在顽强地改造着引入的观念与制度［4］。。
既有的中国宪政语境下的国家与市民社会的理论，一样存在着上述引文所指的问题。尽管中国的经验中没有与西方市民社会论述所对应的指称物，或者缺少其市民社会存在的历史逻辑前提，然而，市民社会仍然被当作一个剔除了其西方历史的经验因素而具有描述性、分析性、价值性与普适性的基本范畴来应用，这就造成了上述引文所述的观念与指称物的脱节。。
然而，无论是宪政主义也好，国家与市民社会的二分也罢，这些理论要么将问题过度聚焦于公权力的宪政安排，要么对国家与市民社会的二分没有进行深入的基于中国语境的社会经验的理论探究，进而遮蔽了宪政、国家与市民社会二分理论的一个基础性与结构性的条件，即具有主体性的公民的存在。公民主体性是成熟市民社会公民应有的资格与属性，而主体性公民则是这种资格与属性的承载者。美国学者杰弗里•亚历山大和菲利普•史密斯在他们合著的《美国市民社会的语式——文化研究的一种新进路》一文中，对“市民社会”这一概念表达了这样的看法，即“从社会的结构的层面来看，市民社会是由行为者、行为者之间的关系以及制度三者构成的。”［6］在本文看来，这种将行为者作为市民社会的首要构成要素并不是偶然的。在现代社会，市民社会最主要也是最基础性的行为者就是公民；公民主体性则是行为者、行为者之间的关系以及制度的联结点，而主体性公民甚至还是宪政国家“最重要的职位”。[注:美国的“大法官路易斯•布兰代斯将公民这一角色称作是美国大陆‘最重要的职位’”，并称“美国在探索自治政府的过程中最主要依靠的并不是总统、国会议员或是大法官，而是每一位公民。”（纪念美国宪法颁布200周年委员会.美国公民与宪法［M］劳娃，许旭，译.北京：清华大学出版社，2006：221.）]而在中国市民社会的论述中，行为者被未加适当分析的舶来的宪政主义与市民社会理论遮蔽了，好像市民社会可以凭空在市场经济发展的条件下就可以产生一样，这些论述中存在着一个很大的前提性的逻辑断裂。。
可以这样说，相当程度上是因为学界对宪政主义、国家与市民社会采取 “消费主义”的态度，才导致我们对市民社会的基础性与结构性问题——公民主体性——视而不见。又因为当代西方学界正以一种后现代主义与社群主义的态度力图对其公民主体性的过度发展采取一种矫正与完善的措施，其中秉持宪政发展态度的西方学者对其公民主体性所持的是一种当然的基础性甚至是前提性的态度，所以他们对公民主体性问题在当代就很少予以关注。相比较而言，他们更为关注的是对公民主体性过度发展的反思，后现代主义与社群主义在某种程度上正是这一反思的结果。采取消费主义态度的中国论者因而对市民社会的前提性要素——公民主体性——当然也就难以注意到。然而，随着中国宪政的渐进发展，结合亚洲一些国家与地区宪政发展中产生的问题可以看出，公民主体性问题是一个东方宪政发展研究中不可回避的问题：公民主体性匮乏，也就难以成长出主体性公民；而缺少主体性公民，也就不可能生成成熟的市民社会[注:“任何一个成熟的市民社会至少表现出了五个突出的维度：个人（个体）主义、隐私、市场、多元主义与阶级。” （See John A•Hall. Civil Society——Theory, History, Comparison［M］. Polity Press,1995: 304.）实际上，西方学者普遍将哲学上的个人放在市民社会组成要素的首位不是偶然的，它突出体现了个人——作为宪政国家的公民——对成熟市民社会存在的重要性。]，进而公权力的宪政配置也不能带来成熟稳健的宪政运作。。
因此，本文试图在宪政主义与市民社会理论的框架下，以宪政发展的中国为语境，在接受国家与市民社会二分的理论基础上，对市民社会的首要构成要素——行为者，亦即现代社会中的主体性公民——所应具有的属性，即公民主体性作一个初步的研究，以期修补中国语境下国家与市民社会论述逻辑链条的断裂。通过对公民主体性进行宪政话语上的诠释，本文试图论证，只有在主体性公民在场的条件下，中国才能发展出真正的市民社会，国家与市民社会的二分理论才可能具有真正的逻辑与论述前提，而宪政发展才可能稳健起步并具有可持续性的发展条件。。
公民主体性存在于两种论述范式架构之中，即市民社会可分为自由主义的市民社会和国家主义的市民社会。一般而言，现代市民社会论述是建立在自由主义基本理论之上的，而自由主义的市民社会在设定国家与市民社会的关系中已经暗含了个人的主体性地位[注:从人类历史的总体发展来看，个人与公民并不总是具有同一的关系。只是自近代开始，在法学上，个人与公民才具有最大程度上的同一，即一国内部的绝大多数个人获得了公民的法律称谓、权利与地位。尽管如此，在学术研究中，哲学与法学对自然人的称谓往往是不同的，前者多称个人，后者多称公民；也就是说，尽管二者有着不同的称谓，但是却往往具有共同的所指。本文的个人与公民的表述的变换即是在这种意义上来运用的。]：社会契约论是自由主义理论的基本出发点之一[注:参见：顾肃.由主义基本理念［M］.北京：中央编译出版社，2003：24.]；在社会契约中，个人要么是与他人要么是和国家订立契约以确定自己在宪政国家中的法律地位。相对于国家而言，个人处于主体地位，具有主体的独立性、自主性和生命权、自由权与财产权等基本人权；相对于社会而言，社会契约论强调个人的人权与基本价值。因而，个人拥有相对于国家、社会与其他平等个人的主体性地位，他既不是国家、社会也不是其他个人的附属体。也就是说，在自由主义的市民社会中，个人无论是相对于国家、社会还是其他个人，都具有主体性地位。而国家主义的市民社会则从反面反映了个人或公民主体性的丧失。首先，在国家产生的历史与逻辑起源上，国家主义的市民社会论述代表者黑格尔认为，国家并不是社会契约的产物，也不需要社会契约论原理的证成；相反，“国家本身就是绝对目的，因为国家是客观精神发展的最高环节”；并且，“国家对个人也具有最高权力，而个人的最高义务就是成为国家公民”。既然如此，公民“作为国家的个人”，“他们的任何欲望、思想和行动都是以国家这一客观、普遍的精神为出发点和归宿点。”［6］在这一意义上，由公民个人组成的市民社会已经失去了其主体性而依附于国家并为国家成就更高的价值而追求。其次，在市民社会与个人的关系上，市民社会具有引导、监督、规训甚至强迫个人追求某种有价值生活的责任，这使得公民在与社会的关系中又失去了主体性地位。黑格尔甚至将属于国家的司法与警察职能也归属于市民社会［6］105—106，这突出反映了不仅国家权力可以对个人进行宰制，而且，在市民社会中，个人也受到市民社会的严重宰制。因此，在黑格尔国家主义的市民社会中，个人在两个层面上丧失了主体性：第一，在个人与国家关系的层面上，个人依附于国家并受其规训与宰制；第二，在个人与社会关系的层面上，个人依附于社会。实际上，可以看出，黑格尔所论述的个人主体性在这两个层面上丧失了其逻辑自洽性，他的市民社会的自主性与个人主体性在国家这个具有更高伦理价值的存在面前丧失了其存在的可能性。 。
在近代西方，公民主体性不过是前宪政社会已经得到发展的个人主体性获得了法律承认与保障的产物。在哲学上，“主体是人”［7］；而且，只有具有自由意志、能够认识自己行为后果且能独立自主地作出决定并诉诸行动的人才是主体［8］。而“作为主体的人必须是出发点”［9］，社会历史的发展是由主体来完成的，并且以主体的愿望与目的为归宿。在法学上，主体一般就是指法律关系主体，它是指法律关系的参与者，“即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。”［10］法律关系中的主体不仅仅是指自然人，还包括拟制人；不仅包括个体，还包括集体。。
既然主体是指人，那么主体性应该是指作为主体人的特定属性。近代以来法理学论述的主体性有以下几个特点：第一，主体性一般是指作为自然人的个人拥有的特定属性。自近代以来，个人逐渐代替神并且从传统社会的团体中走出来成为法理学研究的主要对象，而社会的进步表现为主体人“从身份到契约”的发展过程［11］，从属于一定团体的个人从团体中走出来而成为法律关系上主体的同时获得了其法律上的主体性的制度框架。第二，无论是近现代哲学中的个人主义还是近现代法学中的公民主体性，它们都强调主体的自我意识、自由意志与自我决断的能力与资格。例如，在哲学上，主体性是指“是一个主体”或“是与主体有关的”这样一种性质，而作为一个主体的基本特征是自觉能动性，包括自主性、自为性、选择性和创造性等［8］2。在法学上，主体性的这些属性通过对主体赋予权利的方式而予其一个制度性的保护框架，因而在法学上，主体性一般被界定为“主体谋求自由、独立的自我意识，即获得法律、社会认可并尊重的权利能力资格。”［12］第三，从上述两点容易合乎逻辑地引出主体性的第三个特点，即主体的某种独占性、排他性、差异性甚至是斗争性的特征。这一逻辑结论容易忽视主体性的社会实践特征，即主体必然要在社会实践中与他人和社会发生关系；因而，对主体性进行纯粹形而上的理论建构，则容易出现反宪政主义与反主体性片面斗争性的结论。这类似于哈贝马斯在论述黑格尔的主体性时所认定的主体性的片面性，即“主体性只是一个片面的原则”，因为“它不能利用理性来复兴宗教的一体化力量”［13］；这里所谓“宗教的一体化力量”就是主体之间因“爱”而统摄与融合社会中不同个人之间和谐共存的力量。因坚持主体性而缺乏“宗教的一体化力量”，“主体性不仅使理性自身，还使‘整个生活系统’都陷入分裂。”［13］25基于此论，可以说哈贝马斯的“沟通理性”与“主体间性”论述也正是意欲弥补近现代主体性论述的缺憾。而在宪政主义全球化发展的今天，宪政主义日益构成了现代社会宪政与公民主体性发展的意识形态。。
在上文分析的基础上，本文试图对公民主体性做出一个较为宽泛的界定。这个界定不是试图去把握公民主体性的本质，而毋宁是方便受众能够对公民主体性进行一个简易的解读。因此，对于公民主体性的界定，本文拟建立在以下几个原则之上：第一，公民主体性要利用近代西方哲学对个人主体性进行界定的核心内涵，即个人的自我意识、自由意志与自我决断的能力与资格；第二，公民主体性要批判性地接受近代自由主义的原子式个人，从而扬弃哈贝马斯与后现代主义及社群主义所批判的片面的主体性；第三，尽可能地与理性主义的纯粹抽象癖好保持一定的距离，更多地从经验主义和宪政主义的话语中对公民主体性做出具有实践特征的诠释。它不求对公民主体性作出一个本质性的规定，而仅求对宪政话语下的公民主体性作出一个描述性的诠释，这就要求把宪政主义架构下的公民应具有的批判、宽容和妥协的能力涵括进去，因为这种能力是宪政稳健发展的条件之一；第四，近现代哲学论述中的主体性，一般是指个人主体性。而在法学上，自近代以来，宪政国家的个人身份被法定为公民，拥有公民的资格，具有法律上的权利与义务。因此，在宪政社会中，个人一般性地以公民身份存在，个人主体性因此也表现为公民主体性，它既有哲学上的个人主体性内容的思辨特点，更有宪政与法律经验之上的实践特点。。