试论寻衅滋事罪若干理论问题

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一、寻衅滋事罪的立法意图浅析 ; （一）寻衅滋事罪的立法来源考察 ; 寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪分解独立形成的一个罪名，由于1979年刑法中流氓罪是个“口袋罪”，可操作性差，实践中出现了很多定性与量刑的问题，因此，为了便于实践操作，新刑法在修订时，将流氓罪这个“口袋”“解开”，在取消流氓罪的同时，形成了现在的寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪。新刑法将随意殴打他人、强拿硬要公私财物等四项情节比较严重的行为纳入到寻衅滋事罪中。为了充分认识寻衅滋事罪，先对1979年刑法中的流氓罪作一个研究。 ; 1979年刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1979年刑法实施不到四年，为了贯彻国家的“严打”方针，全国人大常委会于 1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》[1]。这个决定修改了1979年刑法关于流氓罪的规定。该《决定》第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1. 流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动危害特别严重的……”。全国人大的这个决定属于单行刑法，具有与刑法典相同的法律效力,是特别刑法，在处理与刑法典相冲突的地方时，应遵循“特别法优于一般法”原则。所以从这个决定我们可以得出流氓罪的客观方面可以包含有出于流氓动机而实施的其他多种危害行为，如故意伤害、故意杀人、抢劫等等。但是，司法实践的情况并非如此。最高人民法院、最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的，应当以流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。显然，在这个司法解释中，我们可以看出最高人民法院对“携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的”这一危害特别严重的行为认识与全国人大常委会的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中的规定并不一致。 ; 1997年修订的刑法典把流氓罪进行了分解，具体规定了五种犯罪:一是强制猥亵、侮辱妇女罪；二是猥亵儿童罪；三是聚众淫乱罪；四是聚众斗殴罪；五是寻衅滋事罪。1997年修订的刑法典第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”。 （二）寻衅滋事罪的单独设立是为了缩小“打击”犯罪范围还是为了“严惩”犯罪。 ; 对于为什么单立寻衅滋事罪存在两种不同的认识：一是缩小范围说。即多数同志认为，新《刑法》将寻衅滋事罪从原流氓罪中分解出来，其目的是为了缩小范围，便于操作。原流氓罪调整社会关系范围较大，规定得比较笼统、原则，尽管作了不少司法解释，但因内涵仍界定不明，界限不清，实际执行中，容易产生随意性和扩大化，不利于惩治犯罪，保护无辜。将流氓罪分解为寻衅滋事、聚众斗殴等相对明确的罪名，使《刑法》分则条文更加明确化、具体化，有利于执法，也是罪刑法定原则的具体体现。二是从严惩处说。少数同志特别是司法实务中侦查机关的一些同志认为，该罪单独设立的原因，是因为当前社会治安形势严峻，寻衅滋事、聚众斗殴等行为猖獗，立法者根据当前这一状况，将构成此类犯罪的条件放宽，体现了从重从严惩处的精神。上述两种截然不同的认识，往往造成在确认同一事实情况下，对该行为是否构成犯罪引起争议。[1] ; 对于这样的争论，笔者赞同缩小打击犯罪范围的说法，理由有如下几点： ; 1、历史沿革的考察建国以后刑法典起草时，就有类似寻衅滋事罪的规定。1950年中央人民政府刑法大纲起草委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第九章妨害公共秩序及公共卫生罪中第116条规定：“在公共场所，对他人为无耻、下流、野蛮、无赖之行为者，处一年以下监禁，或者批评教育。”。79刑法典的流氓罪中包含了寻衅滋事的行为，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”。97刑法典则单设了寻衅滋事罪，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”。;从寻衅滋事罪在我国的立法历史沿革可以看出，寻衅滋事罪，从最初的仅要求“在公共场所”到现在的不限于在公共场所，从最初的规定较为笼统到现在叙明四种具体罪状，从最初的没有情节要求到现在要求“情节严重”或者“情节恶劣”，反映出了立法者对寻衅滋事罪认识的明确化与法定化。所以，我认为寻衅滋事罪的设立是为了缩小刑法的打击范围。2、理论的支撑“罪刑法定原则”是刑法的最基本原则。罪刑法定原则的基本精神之一罪与刑的法定明确化，杜绝罪刑的嬗断。罪刑法定原则在西方国家已有几百年的发展历史，在我国则是短短的几十年时间。但是，我国的刑法发展一直在努力贯彻这一原则。罪行法定原则的遵守，刑法典分则的表述十分重要，即使总则明确的规定“罪行法定原则”，但是如果分则的条文都是像“流氓罪”那样，很难说总则的“罪行法定原则”还有什么意义。罪行法定要具有可操作性，分则罪名的细化与明确化就是途径。我国新刑法典将寻衅滋事单设就是出于这样的考虑。“刑法谦抑精神”要求刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为[2]。寻衅滋事罪的单设，寻衅滋事行为的明确列出，正是缩小刑法打击范围，规制社会危害性达到相当严重程度的寻衅滋事违法行为，将刑罚作为克制寻衅滋事行为的最后手段。3、现实的需要对于支持寻衅滋事单设是为了将入罪标准放宽以“严惩”犯罪。这样的观点的现实基础是当前社会治安形势严峻，寻衅滋事、聚众斗殴等行为猖獗。我国的犯罪学研究表明现阶段我国的刑事犯罪案件近年来剧增，处于第四个高峰期的大幅上升阶段，而且目前这种上升趋势有增无减，继续发展。[3]但是“严打”的刑事政策并没有起到预期的目的，现在该采用“宽严相济”“轻轻重重”的刑事政策。[4]这就要求我们放弃刑罚万能的思想，不要寄希望于“严惩”。特别是新的《治安管理处罚法》颁布，我们更要注重两者的衔接，合理的处置寻衅滋事，只有情节恶劣、情节严重的才能有刑法调整。二、寻衅滋事客观方面研究 （一）“随意”“任意”理解 ; 寻衅滋事客观方面是以“随意”“任意”为核心的。刑法典第293条在描述寻衅滋事客观方面行为时有两处明确提到“随意”或“任意”第一项中的“随意殴打他人”以及第三项中的“任意”损毁、占有公私财物。这里的“随意”与“任意”一般认为虽然用语稍有差异,但含义上却没有什么差别(后文以随意来作解释),然而具体到如何理解“随意”词的含义时，分歧很大。一种观点主张随意就是随便、任意,并且认为“这里所说的随意,不能理解为无缘无故、没有任何起因，随意殴打他人有时可能是没有任何起因,即通常所说的‘找茬’。有时可能因为日常生活中的摩擦或琐事，借题发挥，肆意殴打他人”[5]另一种观点则强调随意应是指“出于耍威风、取乐等不健康的动机而无故、无理打人”。二者最主要的区别在于殴打他人是否必须是无故、无理。