吊销营业执照期间企业法人能力问题研究
摘要： 现代民法自德国民法典开始正式确立了法人的民事主体资格，但不可否认的是，民法上的主体地位本为自然人而设，人格一语也与自然人的自然属性密切关联，所以，就法人而言，其民事权利能力存在不同于自然人的特殊之处亦是不可避免。本文从理论和现实的两个视角出发，选取了企业法人在被吊销营业执照期间的民事能力状态作为考察对象，对法人理论，实践中法律对法人的规制以及从二者出发如何解决吊销营业执照期间企业法人的民事能力问题进行了一定程度上的研究。
一、 问题及相关说明。
大陆法国家自德国民法典开始从形式上正式确立了自然人/法人的二元主体结构，即通过权利能力制度的构造赋予自然人和法人民事主体资格，使其成为民法上权益的归属者。此种二元主体制度已成为现代民法制度之基石。我国民法承袭自大陆法传统，在民事主体制度上亦采此种结构。
就自然人而言，自其出生之时即赋予其完全平等之民事权利能力，使其得据此种静的资格享有权利，负担义务，承受法律关系，这是个人本位思想的实践，也是民法对人权的保障，对此，理论界与实务界均无太大争议。但对于法人的权利能力问题，一方面，由于学理在法人的本质问题上存有争议，法人的民事权利能力问题也难免纠缠其中，另一方面，法人制度在现代社会实乃一国经济制度之重要要素，自然要受制与该国政治、经济政策的影响。因而，即便是同一理论支持的法人制度在不同的国家也将面临不同的问题，和法人的本质问题一样，法人的权利能力问题一直以来都吸引着大批学者的关注。
本文无意于系统梳理法人权利能力制度中的问题，也无力总结学者们对待这些问题的立场和研究成果，我谨将选取一个层面上的具有实践意义的问题，即被吊销营业执照期间的企业法人1的权利能力状况作为研究对象，进行力所能及的说明。大体上，我的论述将围绕以下问题展开：1.从法学理论和我国现行法的两个不同的视角观察法人的权利能力来自何处。2.营业执照和吊销营业执照行为具有怎样的效力？3.对现行相关立法的思考。
二、 企业法人的权利能力—由法人制度的构造与现行法的规定切入。
民法上的权益仅为预定的归属者而设，并非任何现实实体均得成为民法上的主体，立法者总是在特定的背景之下结合相应的立法目的，通过对现实生活的观察和法技术的构造，赋予特定实体具有法效载体的资格，使其享有民法上的权益，负担民法上的义务。在民法上，权利主体以主体资格，即人格/权利能力的获得作为前提和维持。
法人作为与自然人并立的民事主体最先确立于德国民法典，而关于法人本质的争议则更早，并且至今尚无定论，《德国民法典》虽然在形式上确立了法人的主体资格，但却又暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义的立场之间，采取了一种复杂的中间立场。基于法人的本质问题在理论上是法人权利能力问题的前置，以下笔者将结合有关法人本质的不同学说从理论上为法人的权利能力溯源。
德国民法典首创法人（Juristische Person）概念，正式宣告着法人登上现代民法的舞台，但关于法人本质的争议并未因此而消除，其中最具代表性的当属法人拟制说和法人实在说两派学说。坚持法人拟制说的学者坚持：法人的主体性是非本体的，法律上的权利其基础是自然法上与生俱来的天赋权利，伦理的或生物的意义上的人惟一并天赋地能够获得这种权利，故得作为法律人格（Person）而被看待。法人拟制说的代表人物萨维尼认为，团体人格并不是基于法人的本质产生的，而是法律所拟制的，是“纯粹的拟制物”，其实体基础是“人为创造”的组织，而自然人则恰恰相反，其法律人格是从自然人的本质而来的，其实体基础是伦理的人。按照法人拟制说进行引申，我们可以得出法人的人格系法律所赋，而非实在存在的结论，法律是法人作为民事主体的唯一依据，法律可以根据自己的需要，赋予其主体资格或消灭其主体资格，换言之，法人的权利能力是被赋予的。而在法人实在说学者看来：法律之所以规定组织体的人格，是因为社会现实存在象自然人一样坚固而独立的实体—共同体或团体，甚至，更进一步地，有学者认为，法人在本质上是与生物人一样的有机体，是一种有生命的组织体，是对内对外都实际表现出来的联合人，因此在法律上应有真实完全的人格2，按照这种逻辑，法人的民事主体资格或权利能力来自于法人自身的实体，法律只是发现了而非发明了法人，法人的权利能力是法律承认而来的。德国有学者就认为：在推行规范制的国家，毋宁说，在具备法定条件下，国家必须从事此项行为。3（通过登记而认可法人的民事主体资格）。
从以上两种观点出发，关于法人权利能力的发生和消灭会就有不同的结论。按法人拟制说，法人权利能力是拜法律所赐，因而法人人格的确立因法律的承认而获得，法人人格的消灭因法律的否认而消灭，至于法人组织的实体性要素已被隐含在法律的事先认可之中了，其是不可能成为法人权利能力是否存在的标志的。而相反的，依法人实在说，法人的民事权利能力来自于团体自身的实际存在，法律在法人之所以成为民事主体的过程中只是进行确认，从而据此行使一定的管理职能，因而至少我们由其可以认定法人人格的消灭最终需依其自身的实体的消亡而实现，法律对法人资格的终止只是消灭了法人从事特定经营事项的能力，最多是部分权利能力的消灭，而法人的民事主体资格在法人解散清算之前并不因法律的否定而致最终消灭。
关于法人的定义，首见于我国《民法通则》36条第1款：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”查《民法通则》和《公司法》有关法人机关的地位和责任行为的规定可以看出我国在法人本质的问题上应采法人实在说。理论上学者一般也以实在说为通说4.但在法人民事权利能力的取得和消亡时间上，立法上的规定却不尽一致。5。
一种以企业登记机关核准注册登记日为企业法人主体资格取得的日期，以企业登记机关核准注销登记日为企业法人主体资格消灭的日期，《民法通则》即采此种立法例。该法第41条，51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记获得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理部门核准登记取得中国法人资格”，“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记取得法人资格。”《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应向登记机关办理注销登记并公告。”根据《民法通则》的规定，企业法人经核准注册登记，取得民事主体资格，核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日；企业经核准注销登记，取消民事主体资格，核准注销登记之日为民事主体资格消灭之日。
另一种以营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。在《民法通则》之后颁布的其他有关企业法人的法律法规均采用这种立法例。如《全民所有制工业企业法》第66条规定：“设立企业必须依照法律和国务院的规定，报请政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门登记，发给营业执照，企业获得法人资格”，《企业法人登记管理条例》第十条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业法人即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，签订合同，进行经营活动。” 《公司法》第21条，第95条规定，公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照，………公司营业执照签发日期为有限责任公司和股份有限责任公司成立的日期。《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》的，公司即告成立。公司凭《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”而关于企业法人的消灭，《公司法》第197条规定：“公司清算结束后，清算组应当…。不申请注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照，并予以公告。”根据法律规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，编制有关清算费用，收支报表，和公司财产清偿分配帐册，报公司股东会或有关主管机关确认，并应当向原公司登记机关申请注销公司登记，同时报送股东会或有关主管机关确认的清算报告，经公司登记机关核准注销登记，公司即告终止，丧失法人资格。清算组逾期不申请注销公司登记的，则由公司登记机关吊销营业执照，并予以公告。
总结以上法律、法规关于企业法人权利能力取得和消灭的规定，我们可以看出我国法律对于企业法人人格的取得、消灭时间的规定并不一致，依特别法优于一般法的原则，即按后一种立法例，可以归纳出以下立场：企业法人以领取《企业法人营业执照》为获得民事主体资格的标志。而企业法人的消灭，按破产清算程序的，自清算结束注销登记时消灭，清算组逾期不申请注销登记的，则由公司登记机关吊销营业执照并公告消灭。至于被吊销营业执照期间企业法人的民事地位问题现行法却语焉不详，态度不明。
营业执照系国家授权的企业登记机关依法给核准登记注册的企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证，经核准登记注册的企业依此凭证在其核准登记的经营范围、期限、区域、行业内即取得了企业生产经营资格。营业执照是国家对企业法人进行监督管理的重要方式。就其性质而言，笔者认为，首先，它是一份公示性文件，对外具有公示作用。营业执照上记载了企业的基本情况：如企业的名称、企业的性质、企业的注册资本、企业负责人名称、经营范围、企业注册号、发证机关、发证日期、有效期等等，与企业交往的民事主体可以可以由其中了解到企业的一些基本情况，从而一定程度上保证了交易的安全，这也是建立现代市场主体制度的必然要求。其次，它还是企业登记机关对企业进行监督管理的一种手段，企业从事违法活动，无正当理由超过六个月未开业的，或开业后自行停业六个月以上的都有可能导致被吊销营业执照。一般情况下，国家对企业通过营业执照的常规管理采取的是年度检查制度，即年检。具体内容和程序由登记机关按《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，在每年的规定时间内，对已登记注册的企业的核准登记注册事项和变动情况、投资者出资情况等经年检合格后，加贴年检标识。那么营业执照是否为证明企业权利能力存续的凭证？笔者认为这要看各国法律对颁发、吊销营业执照行为效力的进行怎样的规定，营业执照本身的性质无法自证这一问题。
按照现行法的规定：只有工商行政管理部门才有权依法吊销企业的营业执照。吊销营业执照一般意味着企业丧失继续从事经营的资格，是对企业最严重的行政处罚，一般而言，企业被吊销营业执照基于以下的事由：一、拒绝年检。按照现行法规定登记机关对年检截止日期前未参加年检的企业进行公告，自公告发布之日起30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。二、不予年检。指登记机关对因违反法律、法规情节严重的企业，依法取消其法人资格或生产经营资格的一种处罚。三、没有年检。指企业在年检截止日期前因特殊原因或法定事由未申报年检的。
通常说来，企业法人营业执照的性质与工商行政管理机关吊销营业执照行为的效力应该互为逻辑关系，在前文的分析中可以看出我国现行法规在企业法人法人格的是否取得之上主要依据工商行政机关是否颁发营业执照而定，而在企业法人法人格的消灭之上，一般又以工商部门的注销登记为准。因而，关于营业执照和吊销营业执照行为的效力问题至少在我国现行法上或依现行法进行的法理推断模糊不情，以下将结合理论和实践中的几种观点进行更进一步的说明。