居住权制度再思考
摘 要 本文从中国三座城市以房养老的模式引入，分析存在的现实和法律问题，提出了居住权设立的必要性。
又通过对居住权的分类社会性居住权和投资性居住权进一步论证了居住权存在的意义。
在此基础上，通过分析居住权的渊源，以及《中华人民共和国物权法（草案）》中关于居住权的条款，就居住权的具体设计，提出了自己的设想。
关键词 以房养老 居住权 社会性居住权 投资性居住权 基金项目：本文属于华东政法大学研究生创新能力培养项目课题《以房养老的民法制度保障以居住权为视角》（2015—2—030）研究成果。
作者简介：张雨微，华东政法大学硕士在读；陈健，华东政法大学硕士在读，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009—0592（2015）12—039—02 2006年两会期间，代表们提出有关于以房养老的提案。
其中，倒按揭方式即住房反向抵押贷款的方式引起了巨大反响。
房屋原所有权人老人，将房屋抵押给银行、保险公司等金融机构后，金融机构将估算房价分期支付给老人。
待房主去世后，机构取得房屋所有权，出租或出卖房屋所有权来偿还原房屋所有权人贷款的本息。
而待原房主去世后，原房主居住权消灭，机构享有的所有权不再受限，得以处分。
对于出卖人来说，出卖不动产可以使其获得一笔丰厚的资金用以养老，还保留了自己对于原有房屋的居住权，保持原有的生活环境。
而对于买受人来讲，由于其在原所有权人去世前得到的都是虚所有权 ，其价款必然低于市场价格，且房地产价格日益走高，其享有的利益也固然有所保障。
一、 我国现有的以房养老模式 （一）南京模式 南京的以房养老实施方案是，拥有南京市60平方米以上产权房的60岁以上老人，可将房屋抵押，并经公证后免费入住老年公寓，而房屋产权将在老人过世后移转到养老院。
在南京模式中，存在两个问题。
所以老人生前与养老院或养老房屋银行的关系并不确定，既不属于抵押关系，也不属于买卖关系。
而在老人死后，机构基于何种法律关系取得房屋所有权也是一个问题。
故此种模式虽然在一定程度上满足了老人将生前财产物尽其用的意图，但并未真正实现 倒按揭模式所设想的仍然让老人居住在其熟悉的生活环境的要求。
（二）上海模式 上海的以房养老模式则是，65岁老人将自己为所有权人的房屋卖给公积金管理中心，订立买卖合同，再从公积金中心返租租金以市场价为准，签订租赁合同，租期由双方约定。
上海模式相较于南京模式优势在于，老人能够继续居住在自己原有的房屋中。
但租赁期限的设定似乎是第一个挑战。
但是，我国《合同法》第二百一十四条中明确规定：租赁期限不得超过20年，超过部分无效。
出租人与承租人虽然可以在租赁合同期限届满后续订租赁合同，但这种合同的续订显然不足以使老人放心将房屋所有权移转给公积金管理中心。
若出租人违约，仅就现有《合同法》中规定的违约责任追究出租人责任对于老年人的保护力度显然是不够的。
（三）北京模式 北京市则由某五星级养老机构和某房地产经纪公司合作建立养老房屋银行。
60岁以上的老人可以将自己的房屋交给此房屋银行代理，用租金交付养老金。
二、 反对设立居住权以及居住权的分类 （一）对于居住权设立的批评 居住权，起源于罗马法，指非所有权人居住在他人房屋的权利。
在2005年7月11日公布并全民讨论的《中华人民共和国物权法（草案）》中，关于居住权的条款增加到12条。
其中，以梁慧星先生的观点最具有代表性。
梁慧星先生认为，为了极少数人的问题而创设一种新的物权和新的法律制度，是不合逻辑的。
居住权的适用对象范围较小。
从《物权法征求意见稿》中可以看出，居住权指向解决三类人的居住问题：父母，离婚后无住所的前夫或前妻和保姆。
父母的居住权问题完全可以通过《婚姻法》和《继承法》来解决。
离婚后的前夫或前妻间的夫妻感情已经破碎，自然没有必要再设立居住权使其共处一室。
且住房商品化使得离婚后的居住问题可以通过买房来解决。
而对于给保姆设立居住权的雇主恐怕数量极少。