中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解
内容提要： 中国信托立法有关财产权转移及信托业管制的规定存在一定的缺陷。隐藏在这些缺陷背后的是我国传统民法观念与信托这一新兴财产权制度之间的冲突以及固有的全融监管体制与领域宽泛的信托业之间的冲突。不能积极协调甚或漠视此等制度冲突，不仅不利于法制的统一，同时亦难免消解信托制度自身的积极功能。
一、引言。
应当承认，信托独特的制度构造和功能与中国当代社会对于财产管理及长期融资方面的需求之间已经存在一定的契合基础。信托制度的基础功能在于财产转移与财产管理，由此衍生资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能。（1）还应当指出的是，相比于代理和公司等其他财产管理制度，信托具有自己独特的“长期规划”、“弹性空间”和对“受益人切实保障”等制度优势，〔2〕这对于正在寻求有效财产管理制度的转型期国家而言，其借鉴意义不言而喻。巧合的是，当前我国社会经济生活中出现了严重的投融资障碍。这一方面表现在支撑社会经济生活的基本资源——货币资金尤其是长期资金的短缺已经成为制约国有企业改制、民营企业发展，以及能源、交通、原材料等基础产业的建设乃至卫生教育、社会保障和公共福利等事业发展的关键因素。但与此同时，民间所积累的庞大财富却多以储蓄存款的形式，大量沉淀在商业银行而无法加以充分利用。出现此等尴尬的困难局面，除了银行体制以及证券市场等方面的制度缺陷以外，一个非常重要的原因就在于目前我国投融资渠道极为缺乏，代人理财的制度形态十分单一，不能充分适应民间多种层次的投资理财倾向，相应地也就远远无法满足各个产业和部门对长期融资的要求。这无疑为信托制度功能的发挥提供了极其广阔的生长和发展空间。
中国信托立法即是在上述背景中出台并正式实施的。虽然信托制度与我国社会生活之间存在紧密契合的理论基础和经济需求，但要实现二者现实的结合，促进制度功能的积极发挥，还取决于影响法律移植方面的多种因素。下文将从信托立法中有关财产权转移与信托业管制两个细节入手，逐次展开分析。文章囿于篇幅，视野相对狭窄，虽欲求见微知著的收获，但亦难免管中窥豹的局限。故恳请学界同仁不吝赐教。
虽然《信托法》已将“信托的设立”单列为一章，但仔细研读现行立法的规定，这部立法并未在条文上完整、清晰地直接明确信托设立的生效要件。信托契约为设立信托的一种最为常见的方式，（注：依照各国法例，设立信托的方式极其多样，包括依据法律直接规定而设立的（法定信托）、依据法院的推定或拟制而设立的（回归信托和拟制信托）以及经由委托人的意思行为设立的（明示信托），当然，明示信托是主要的设立方式，而其中绝大多数的明示信托又都是通过委托人的意思表示或曰契约行为设立的。（周小明。信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社，1996.110—112.））。因此下文将集中针对信托契约方式下信托设立的生效要件进行探讨。根据现行立法的规定，此等生效要件大致涉及合法的信托目的、确定的信托财产、设立信托的意思表示等几个因素，但立法并来提及信托财产的有效转移。又见该法第八条第三款的规定，“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺时，信托成立。”易言之，信托契约似为诺成合同，即仅需当事人的意思表示一致即可成立的合同。让我们再回到立法对信托的界定。该法所称的信托，“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。（注：《中国信托法》第二条。）。
对照2000年4月全国人大财经委提出的修改建议稿及其之前的立法草案，可以得知只是在最后通过的正式法律文本才将“财产权转移给”替换为“财产权委托给”，而在此之前的立法草案一直使用“转移给”的提法。此等修改意味着什么？结合上述法条的规定观之，我国《信托法》究竟确立了什么样的设立要件？立法方案的选择出于何种考量？这些问题实有必要加以进一步的探究。
首要的问题当然是正确解读上述法条有关信托生效要件的规定。作者注意到学界对此的认识并不统一。一种认识来源于人们对于立法有关信托契约的成立方式与信托财产所有权归属的理解。有学者指出，中国《信托法》已将信托契约界定为诺成合同而非要物契约。既然如此，倘若不存在欠缺其他生效要件的情形，那么信托行为凭意思表示即可成立并进而生效。同时，结合《信托法》对信托内涵的规定，可以看出我国立法创造性地“确认信托财产所有权由委托人享有。”因为，前述的“‘财产权委托’不仅在内涵上并不相同于‘财产权转移’，并且其实施结果也并不能够导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人”，可见该法实际上是认为“在信托设立后信托财产所有权仍然由委托人享有”。[3] 按照如此分析，人们有理由推知，立法所确认的信托设立要件显然并不包括信托财产所有权的转移。
第二种观点则主张，虽然囿于我国立法过程中的个别近乎“随意的行为”（指将“财产权转移给”更替为“财产权委托给”），引致法条出现信托生效问题上的立法瑕疵，但全面地考察《信托法》整体内容与立法精髓，应当明确“财产权的转移”仍然是该法关于信托生效的必备要件。（注：周小明在重庆市律协法制论坛上的发言：《关于信托法的几个重大问题》。）。
在评析上述两种解读观点之前，我们实有必要重温信托的法理构造与制度功能。作为源于英美法的一种财产转移与管理设计，其核心的法理构造就表现为信托财产的独立生，即“信托一旦有效设立信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产”。[4]正是基于这种独立性，委托人在丧失信托财产权的同时免除了委托人自身以及受托人、受益人债务对信托财产的追索，并且使得受托人得以像真正的所有人一样，管理和处分信托财产，第三人也得以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的第三人，而与其从事各种交易行为，从而最终确保信托目的的实现。由此观之，信托财产处于信托关系的核心地位，从信托的成立看，委托人不将信托财产转移给受托人，信托无由成立；而受托人不能取得信托财产的管理处分权，信托受托人的活动和受益人的利益即皆会失去依托。正因为如此，各国的立法无一不明确信托财产的移转问题。如《日本信托法》规定，信托是指“办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”《韩国信托法》亦做了类似的表述。（注：《日本信托法》第一条和《韩国信托法》第一条第二款。）《美国信托法重述》第31条更是规定，“财产所有权人在生存期间，为了自己的利益而表示将财产转移于另一人占有，但他却没有将财产转移于该人，信托不成立”。