宪政政府的难题
;［内容摘要］本文从公共选择理论以及对诸如法律、正义、自由等关键词的重构这两个角度重新理解宪政主义，认为宪政政府的存在离不开以下条件：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。
本文分析了20世纪晚期以来出现的社会分裂对宪政主义制度性基础的弱化及其法治与经济方面的成因，并提出解决宪政政府难题的一些应对措施。
; ［关键词］宪政政府;法治观念;制度结构; ［Abstract］The;author;attributes;the;decline;in;the;classical;understanding;of;constitutionalism;to;both;public;choice;dynamics;as;well;as;to;intellectual;reconstructions;of;key;concepts;such;as;law,;justice,;and;freedom;.;The;paper;propose;that;nations;achieve;constitutional;government;in;the;sense;used;in;this;essay,;to;the;extent;that;the;following;conditions;are;realised:;(1);prevalence;of;this;particular;conception;of;constitutional;government;as;a;dominant;ideology (2);an;official;constitution;in;written;or;customary;form;that;adopts;this;conception;of;constitutional;government (3);an;institutional;matrix;that;sustains;the;official;constitution;and;translates;it;into;the;experience;of;the;people and;(4);a;healthy;economy;that;supports;the;institutional;foundation;of;constitutional;government.; ［Key;Word］;Constitution;government;Rule;of;Law;Institutional;Matrix; 世界上每个国家都宣称拥有宪法，但只有部分国家拥有宪政政府。
“宪法”[2]一词曾经是宪政政府的同义语，指的是一种特定类型的政治秩序，在这种秩序下，统治者的权威（包括立法权）受到相关制度的约束。
宪政政府能够抑制追求权力、意识形态冲突、社会信息不充分以及操控特殊利益所带来的危害。
随着后工业时代社会资本的严重衰退，宪政政府的制度性基础也大大弱化[3]。
可以预料的是，宪政政府的衰退不仅危及那些国家中的不幸的人们，还将危及工业化民主。
因此，深化对宪政政府必备条件的理解构成当前公法学者最为迫切的任务之一。
本文认为，宪政政府基本要素包括：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。
本文所谓的宪政政府也就是哈耶克提出的“自由的宪法”[4]，其谱系可追溯到18世纪进化论思想。
在本文中，宪政主义、自由的宪法以及宪政政府这三个概念系同义语，可以互相替代。
; 一、宪政政府观念的盛行; 宪政政府的生成需要对这一观念恰当的理解这一命题看起来似乎是不证自明的，甚至是赘言。
事实上，即使在那些具有高度宪政传统的国家，也依然为宪政政府而不断正名。
本文认为，从长远的角度看，只有部分宪政政府的观念是自给自足的，当代流行的其他宪政政府的观念都具有天生的误导性，并将不可避免地导致连倡导者都不知所云的困境，这些普遍的误解就是“通向奴役之路”，理解宪政政府观念有必要借助知识界的贡献[5]。
而这一观念是共和主义者和自由主义者所反对的，从西塞罗到马基雅弗利、洛克、孟德斯鸠、休莫、斯密斯、麦迪逊和哈耶克等，这一观念更是被公共选择理论所证伪。
不过，对宪政政府观念更大的误解在于忽视了社会的复杂性、突发性以及变异性，错误地认为，社会制度是可以彻底性地“推倒重来”，而且通过人类的设计与理性，社会制度必然不断完善。
这样的社会观将宪法视为一套可有可无的规则，而不能阻碍统治者想要的社会和经济结果。
这种观念形成一种失去了布坎南所谓的“思维的宪政方式”的政治文化和法律文化。
; 法治：宪政政府的基础; 古典意义上宪政政府或自由的基础是法治;，也就是凌驾于所有公权和私权之上的行为规范。
这一命题在逻辑上是自恰的，因为一些法律降低自由，却信誓旦旦地宣称是为了法治。
比如，一些国家的禁酒法令限制了所有人的选择，这种限制有可能在其他方面违背法治。
典型的例子是，这些禁酒法令的施行是通过宗教和道德方面的特权群体对其他群体的对抗。
立法者本身在构建和维护这样的制度中是随意的，法治反对立法者的随意决策。
法治的普适性并不需要实施每个法律，但是在区别对待群体或个人时，法治需要审慎和非随意。
; 法治的变迁; 法律和命令之间不可逾越的鸿沟是古典宪政的基础，命令的权限仅存于有限的政府事务内，这些命令主要是行政性的，基于效率和管理；而法律本身超出了统治者的裁量权。
宪政发展史告诉我们，行政权的源泉从君主移转到选民，从投票特权到议会信任；行政权的归属则是从君主移转到被选举出的领导人，由其控制议会和公共财政。
议会和选民不会有传统的恐惧感和对行政的不信任，因为任期是有限的。
最终，行政权成为争取更多选票而谋福利的交易品。
不过，在行政权成为大规模的交易品之前，首先要遵守法治原则，也就是公民只接受普遍的、客观的法律的统治。
通过重大法律变革可能赢得选票，但是，给予特定选民利益而获取选票更为容易。
因为选民的个别化要求很难通过法律满足，他们的这些要求也是有违法治的。
; 法治的理论之辩; 古典意义上的法治主义的衰落很难用唯一的公共选择理论解释得通，其理想在政治文化中的根深蒂固也不至使其淘汰出局。
在一定程度上，实证法学通过立法者的意图来界定法律的作法重构了古典法治思想。
[6]本文所谓法治的“法”是指普遍意义上行为准则，与命令规则相对而言。
从这一意义上说，命令的合法性仅仅在于法律授权，命令本身不是法律。
实证法学认为所有的“应当”命题，只要是政府机构执行的，都是法律。
在凯尔逊的纯粹法学理论中，只要更高等级规范赋予了效力，命令就成为法律，不管其有无规范性内容。
实证法学的这种理论将所有政府机关，包括议会和法院，所采取的行为都视为法律，[7]有违宪政政府的理念，否认权力分立的宪政价值。
古典宪政主义认为，法治应当包括两方面的内容：一是所有公、私行为都必须遵守具有普遍性、客观性、独立性形式的法律；二是不得强迫公民遵守任何其他形式的命令。
这两方面是相互依赖的，缺一不可。
[8]违反了第二方面就必然违反第一方面，因为所有权力都不应该凌驾于法律之上。
; 自由与正义的修正; 自由与正义这两大价值与法治紧密相关，只有在法治体系下，它们才能成为可能，而这两大价值的修正则进一步地促进了法治的重构。
自由与正义是以市场经济为基础的现代文明国家所不可或缺的，民主是确保这两大价值实现的手段。
具有讽刺意味的是，以改造社会为己任的人们大都受极权思想的影响。
人类的思想是以语言为媒介的，即使我们反对福柯所谓的“作者死了”，也必须承认语言限制了人类的表达能力，也因此限制了人类的思想。
[9]哈耶克认为，语言的不精确性在一定程度上阻碍了自由思想，因此，恢复自由、法治、民主的本来含义意义重大。
[10]; （1）自由的重新定义; 传统意义上的自由就意味着随意强制的不存在。
这是自然意义上的自由与社会意义上的自由的最大区别，也是自由宪政理论中最为重要的。
然而，20世纪政治理论关于法治和自由的深刻变化，致使这一区别日益淡出。
“如果一个人没有享受自由的能力，他如何能自由”这一问题成为政治和哲学领域中最具争议的问题，自由和自由能力成为左派政治理论的主流话语。
首先，自由的消逝并不仅仅因为他人的随意强制，也可能因为缺乏实施自由的能力而消逝。
尽管法律上的支持是实施自由的理论前提，但是物质上的贫乏也构成自由的障碍，没有法律能够消除这种物质的疲乏。
其次，修正主义者认为，诸如物质资源的疲乏等障碍并非偶然的结果，而是社会行动的结果，因此，社会整体应当对部分自由的消逝承担责任。
这就意味着要扩大自由就必须要对社会和经济关系进行调整，这些调整为了扩大总体意义上的自由又不可避免地侵害了其他一些自由（比如财产权、合同自由权等），于是就出现了自由反对自由的悖论。
这一悖论在社会弱势群体中尤为突出。
但是，20世纪的历史证伪了修正主义的这种观点。
; （2）正义的重新定义; 自由概念的修正与正义概念的扩张是不可分离的。
古老的正义理念是遵守普遍的公平的行为规则，这一理念被扩大化了，包括社会资源的合理分配。
只要存在贫穷就被认为是不正义的，而并非仅仅是不幸的。
马克思社会主义者认为，分配的正义仅仅存在于以“按需分配”为原则的物质平等中。
为了追求这种“社会平等”，政府权力将不可避免地扩大，一般的法律无法创造和维持特定的物质状况。
平等主义的价值追求不断的破坏着法律规则，因为，在一些特殊的案件中，通过内在专制的强迫接受的方式，来代替一般的行为规则的适用。
; 在工业化民主中，从古典意义上理解的宪政政府的首要条件已经受到严重腐蚀，而这种腐蚀却存在于维持宪政政府的社会之中。
这些国家的宪政政府之所以能保持相对的健康，是因为文明的自发秩序对这些国家宪政制度强加的纠正，也因为部分知识分子所作的努力。
; 二、服务于宪政政府的宪法及其制度结构; 即使在那些拥有具有最高效力的成文宪法的国家，仍不容易来确定宪法。
一个成文宪法本身并无生命，其措词也没有不可思议的性质，其意义来源于诸多构成政府的官员们对它的理解、解释、观察和实施的方式，同一个文本可被解释成擅断规则或限制规则。
比如，美国宪法旨在建立一个依法运作的分权和限权政府，包括立法、行政和司法三权分立，政府间的边界权划分，商业条款，对没有补偿的剥夺财产和营业收入法案的禁止，正当程序和平等保护条款，以及司法独立等，这些原则或政策旨在防止一个直接或间接的专断政府的建立和保护传统意义上的法律。
[12]; 在所谓柔性宪法的国家，最高的立法实体有立法权和宪法制定权，譬如英联邦和新西兰。
英联邦的宪法是传统的，国会立法权的限制从来不清晰。
因此，尽管英国有义务遵守欧盟的法律，大多数拥护宪法的学者倾向于将宪法的权力视为无限的。
这是因为，自从免去了大法官科克的职务以来，法院从来没有声称自己有权宣布议会的立法无效，尽管法院经常会通过解释来弱化强制性条款的适用。
在新西兰，宪法条文可以由国会的简单的多数通过进行修改。
在其他许多的国家，宪法可以由立法机关绝大多数的同意而进行修改（最通常的做法是2/3的绝大多数）。
在马来西亚、新加坡和津巴布韦，政府的权力占有2/3的绝大多数，因此，政府有权任意地改变宪法。
在柔性宪法的国家中，在很大程度上，其政治文化所强加的非成文的限制来对宪法加以界定。
新加坡、马来西亚和津巴布韦的政府利用他们的三分之二多数不断地修改他们的宪法，以拓展他们对权力的控制。
与此相反，在英国和新西兰，国会拥有更多的宪法制定权，政治、文化对于政府所强加的现实的限制使得政府永久保持其权力的努力变得不可能。
然而，在后面提及的一些国家，人们缺少对于法律规则的一种最重要的保护，也就是说，权利受到不法侵害的个人缺少在法庭上挑战那些与已经宣布的宪法原则不一致的法律的能力。
在这些国家，法院强制实行正当程序和自然正义的标准以反对行政行为，法院的这种英雄主义式的努力在一定程度上弥补了宪法的缺陷。
[13]; 宪法的存在是人民的经验总结。
如果政府的行为方式不与规则相一致，或者政府人员没有依照一定模式的授权行为，最好的宪法文件也不能造就宪政政府。
与立法和司法框架一起，宪法文本会对政府行为提供指导，因此，宪法条文是现行宪法的重要决定性因素。
然而，官员受宪法原则指导的程度与其说是依赖宪法条文所产生的心理作用，不如说是依赖于宪法条文的限制和条件，也就是宪政制度。
[14]当然，在这个意义上，也有比制度所强加更多的限制强加在政治领导人身上，那就是各种各样的非标准化的实体限制。
; 一些组织和组织联盟也为宪政政府提供了强有力的决定性因素。
这包括一些独立的出版机构、贸易体和商业协会以及各种利益体。
它们对宪政政府的影响或积极或消极，总起来说，它们的存在有利于宪政政府的存在；它们宣传自己的观点，并提供行动方法。
这些观点通过有利的制度的支持而变得可能。
反过来，又促进了制度的变化。
原则不会独立的存在，;它只是作为一个扩张的规则结构的一部分而存在。
司法的独立和公平是主要的宪法规则，是法律规则的必要因素，他不仅依赖于法院的种族主义规则和义务，也依赖于官方和公民对于对其不利判决的接受。
这种接受是许多其他规则（这些规则创造了依规则游戏的普遍性的文化）作用的结果。
宪政政府的一个最大的危险是起因于福山所描绘的“大分裂”，但这一危险并没有引起法学家和经济学家足够的重视。
持古典自由主义观的大多数宪法理论家们，包括福山在内，在他们的论述中，没能听到关于自由社会的社会基础趋于塌陷的保守的警钟。
要让法学者和受过新古典理论训练的经济学家将在家庭、教室、会议室、工厂和街角所发生的事与宪政政府联系起来，并非易事。
但是，这一联系既是真实的，又是实质的。
[15]; 家庭的互相联络被打破、单亲父母的增长、毒品滥用、街头犯罪、逃避责任、生活水平的下降、诚信低下、不断增加的诉讼以及其他社会混乱等，并不能用一些社会科学家所需的经验主义的确定性来定位，我们也不能用唯一的因果关系来解释这些社会混乱的发生。
它们是20世纪下半叶席卷工业化民主社会的普遍现象。
这些社会混乱是怎样影响宪政政府呢？从理论上说，对人身和财产的犯罪和侵权行为、违反合同的行为与法治是不一致的，但是，对道德不完善的社会来说，有些是不可避免的。
然而，由于立法制度并没有被设计也不能被设计去对付广泛存在的法律缺失，它们严重影响了法治的存在。
犯罪行为的成本通过福利措施转嫁给了遵守规则的人，这样规则拥护者的财产权就要受制于他人专断行为带来的破坏，这种形势直接的违背了法治。
在一些福利国家，随着人们对于国家依赖程度的增强，社会的无序也使国家产生了更多任意行为。
财富的瞬间调整幅度越大，对于已经形成的法治的破坏越大。
更重要的是，社会的无序也导致了支撑宪政政府的规则体系的无序。
我们知道，规则因其遵守而存在。
如果认为法治和宪政政府仅仅通过立法就能够存在、通过法院和警察的强制而维持，这样的想法是一个致命的错误。
法治和宪政政府存在和维持的条件是：大多数人，在大部分时间遵守社会秩序，包括一些重要的非成文的法律秩序。
如果想改变这一制度中某些规则而不影响其他规则的话，是不太可能的。
如果人们不遵守规则，破坏规则，使其失去其应有的权威，则人们便不再依赖它，人与人之间的失信变成制度的失信。
这种无序的经济成本是难以计算的，并为宪政政府的制度体系敲响了警钟。
[16]; 关于制度的衰退并没有一致的观点，左派人士认为：社会的无序是由贫穷和贫富差距的过大引起。
这种思维模式的明显问题是他忽视了贫穷的原因，因此就忽略了贫富差距的原因。
其他人也指出了社会无序的原因，包括，由于不断增加的福利安全保障体系和不正当的激励机制以及福利政府本身所产生的精神沦丧所引发的个人独立意识的弱化。
无论原因是什么，自由宪政主义的问题就在于在没有违反其原则的情况下纠正制度的基础。
; 三、经济状况和宪政政府; 无论我们以一种什么样的方式看宪政政府，明显的是经济条件构成了其成功的一个主要因素。
市场经济的出现带来了这样的变化：社会由一个法律为了一个部落或是一个群体的成员牟利益到每个人都可以受到抽象的和客观的法律保护。
认识到贸易的利益，也就认识到确保自由和秩序的抽象法律制度的出现所引起的财产的处置和权利的保持。
[17]建立在那些共有的法治遵守基础上的市场，在陌生人之间产生了一种相互的信任。
实际上这不是对于陌生的个人的信任，而是对法律制度的信任，是对制度的依赖，而不是对个人的依赖。
在市场萧条的地方，无论什么原因，可以料想抽象的法律规则的力量和范围将会随着陌生人之间的交易较少和相互信任的降低而降低。
然而，贫穷本身并不会毁坏法治，只是限制其权威性和适用的范围。
历史证明，贫穷的社会总是有非常稳定的一般性规则，在这些社会，因为遵守法律所获得的利益和违反法律所带来的损害非常的明显。
如果遵守真实或可以认知的法律比不遵守的成本要高，那么，法治就会被破坏。
[18]; 以下以斯里兰卡的政治史作为一个极端的例子，来阐明这一问题。
斯里兰卡于1948年颁布宪法，并实现了立宪君主制国家的独立，该部宪法建立了西敏斯特式的议会民主，从而确保统一的成年人公民权、司法独立和法律对社会的公共服务和平等保护。
在起初的十年里，斯里兰卡被视为宪政政府的模范，同时也是法治理想的多元文化成功整合的鲜活证据，该国宪政的没落始于1956年。
对宪政的破坏是宪政政府没落的一个因素，当然，在我的眼里，这并不是主要的原因。
斯里兰卡宪政政府的制度方阵是被由其国家市场经济向社会主义计划经济的转变所导致的灾难性经济衰退而破坏的，包括全部公共交通系统、银行、保险业和批发贸易在内的全部关键经济部门的国有化、所有经济骨干的巨大破坏和计划经济的存在，将人们转变成了公共奴仆（服务者）。
政府对价格、租金、房屋所有权、进口和通货交换的控制将境外投资者驱逐出去，并窒息了本国企业的发展。
随着大学和学校产生出越来越多的文理科毕业生，政府便为他们创造了更多的就业机会。
青年大军几乎无事可作，他们每天都是打开门、为上级沏好茶和把文件从一个办公室拿到另一个办公室。
随着经济馅饼被分成更小的份额，人们的实际收入逐步下降。
生活必需品变得奇缺和昂贵，且队也排得越来越长。
泰米尔青年人则更差，不仅私人部门的工作机会没有了，而且在公共服务领域，他们也因为语言问题被排挤了出去。
不难想像这对宪政政府的影响，和一个公共服务者的国家寻求政府之外的一种体面生活的努力。
就像斯里兰卡的沉痛历史所揭的那样，破坏制度容易，重建制度难。
其20世纪80年代的秩序重建也因为内战和恐怖主义而充满暴力和野蛮。
种种迹象表明：能理解市场及其在法治中的基础性功能的领导阶层正在出现，并且已经初步取得了朝向和平和制度重建的进步。
[19]; 结论：宪政政府的重建; 在世界一些地方,宪政政府再次得到重申，但在其他国家则还在继续为大量的不平等而奋斗，各种专制政权已被各种民主政府所替代。
虽然在国民生产总值增长率方面所显示的关于政府的作用没有明显的降低，但是政府的性质已在许多国家发生变化。
这些成就主要归功于哈耶克和许多其他社会成员等自由思想家的努力。
重要的是，哈耶克和其他人打破了其他知识分子一致支持的国家干涉主义，并为有限的法治国家提出了重要的经济论据。
这些修正有一定必然性，即哈耶克、福山以及其他进化论思想家对社会制度的正面剖析解释了这些修正的原因。
就像哈耶克和苏格兰进化论者所指出的那样，社会自治的性质无法机械地消除。
甚至最有规则的社会（比如那些斯大林时期社会主义规范调整下的社会）也没法避免自治的过程。
新的精英出现并代替旧的中坚力量，私人交易甚至在国家垄断的基本货物供应和服务领域都没有消失过。
经济没有按照计划的方式和最后裁判的手段运行，也没有排斥人们的做法。
最为重要的，不管国家尽最大努力杜绝来自外界的信息，其仍然继续被社会制度所吸收。
斯大林时期的国家在其民主最终崩溃的很久以前就遭受内在秩序的重构。
在保护墙后面建设短期繁荣的国家发现自己在竞争市场与投资方面处于危险的境地。
面对这些挑战，问题在选择活动中开始发生改变，由于无法忍受政府过度干预而变得明显，政治家们开始在结构改革中寻求支持。
当社会民主主义者拥护第三世界进入西方市场时，他们几乎没有打算释放可能破坏他们希望的一些成就的力量。
然而，这是一定发生的。
在动态的自发秩序之中，我们无法预见减少规制给我们所带来的结果。
社会是自治的系统并不意味着其维持也是自发的，等待社会的自我矫正不是一种选择。
努力保护和培育宪政必须集中于本文所讨论的四个条件：首先，因为普通法对公共权力和私人权力的至高无上，学者以重建其经典理解的支配地位为目的，必须在各种层次上继续为法律规则的含义而努力。
第二，法律规则的经典理解需要传达合乎宪法的解释、立法活动合公共管理，以致使国家宪法与经典的理想相一致。
在这一方面，法学家将作为顾问、提倡者、立法的起草者、立法者、法庭成员等角色起着重要的作用。
这一问题的提出既是合法的也是合理的。
最后，正如休莫指出的那样，成功的宪法应该基于这样的理念：在设计宪政制度和各种其他制度时，人人都应被视为无赖，除了牟一己之私利外，他们别无其他目的。
[20];。