从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性
内容提要：我国首例男男强奸案的司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题，值得刑法解释论予以深入检讨。文本原意应当获得刑法解释论的充分确认，并将其作为人罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法上犯罪化现象。刑法解释论上，法律漏洞可以划分为真正的法律漏洞与非真正的法律漏洞、犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性，犯罪化功能性的法律漏洞不准许通过刑法解释加以司法填补，而非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补，是实现良法之治的基本要求，也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。
刑法解释的保守性逐渐成为刑法解释论的一个重要命题，其核心主张是通过对实质罪刑法定原则、实质犯罪论以及实质刑法解释论的适当限制，以有效防范司法人罪时过度的实质解释可能存在的侵蚀人权保障机能的风险。[1]其主要内容是强调坚守刚性化、形式化的人罪底线，即将文本原意(或立法本义、立法本意)作为人罪解释的刚性底线，[2]只要关涉入罪，原则上都必须对刑法文本原意予以保守的、形式的审查(仅准许极其个别的例外规则)，不允许动辄人罪，更不允许司法上的犯罪化现象;坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则立场，即通过修订刑法以完善刑法立法，追求刑法立法上的良法之治，原则上反对司法填补立法漏洞;同时，在出罪场域准许通过包容的、实质的刑事政策审查和刑法解释以实现司法上的非犯罪化处理o[3]因而刑法解释的保守性是与刑法解释的过度性相对立的一个新命题。应当说，这种刑法解释的保守性在我国首例男男强奸案司法裁判上得到了较好的体现。
【判例】我国首例男男强奸案。2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施强奸，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。
有关媒体报道称，这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪等罪名。依据这些刑法规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不包括男性，猥亵儿童罪的犯罪对象不能为14周岁以上的男性。亦即14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受我国刑法保护的。例如，按照我国刑法第236条规定，男性在我国是被明确地排除在强奸罪被害人的范围之外的，既否认女性强奸男性成立强奸罪，也不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见，这则被称为全国首例男男强奸案的判决并没有惩罚被告人的强奸行为，男性的性权利还处于刑法漏洞的状态。由此进一步引发了人们对男性性权利如何保护的广泛关注和思考。
著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举。我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的强奸男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。目前，德国、意大利、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他性暴力犯罪时都将受害人表述为他人。如《法国刑法典》第22223条规定：以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处十五年徒刑。这里的他人，显然既包括女性也包括男性。可见，对于男性的性权利应当如同女性的性权利不可侵犯一样，受到刑法的同等保护。
笔者认为，媒体报道对我国首例男男强奸案司法判决理由的阐释以及赵秉志教授对此案判决的评论意见，均在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题，值得刑法解释论予以深入检讨。
从法解释论立场观察，文本原意获得了刑法解释论的充分确认，并将其作为了入罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法上犯罪化现象。从而，即使特定刑法规范用语在现实社会生活中获得了新的涵义并且实现了语言学扩容，但是，只要司法者能够有效确认该刑法规范用语之既有的文本原意，则在刑法解释论上仍然禁止人罪时的过度的客观解释与扩张解释(但出罪时的客观解释和扩张解释则另当别论)。就我国首例男男强奸案判决而言，尽管应当说我国现实社会经验能够使得司法者(刑法解释者)明白，男男强奸、女性强奸男性甚至女性强奸女性的行为已经客观存在并且具有严重社会危害性，其应该被予以犯罪化处置(立法论上良法之治的应然要求)，而且世界上不少法治国家已经通过修订刑法立法的方式将男男强奸等行为明确规定为强奸犯罪，但是，在我国现行刑法明确规定强奸罪的文本原意仅限于男性强奸女性的情形之下，司法者仍然只能以我国现行刑法规定的强奸罪之文本原意来解释适用刑法，而不能采用客观解释立场将男男强奸行为解释为司法裁判上的强奸罪。
我国有学者否定文本原意之客观存在，强调解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化，解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念，(5]并且在刑法方法论上和刑法解释论上反对探求文本原意、反对动辄研究修改刑法，这是值得反思的。而我国首例男男强奸案的判决和解释，恰恰表明了刑事司法审判和刑法解释论均肯定承认文本原意之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性和确定性之法治意旨。