破产抵销权的批判和重构
[摘要]破产抵销权制度一直有两种立法例，即禁止此制度与设立此制度。
我国新破产法对此作了规定，但这种规定相对于纷繁复杂的现实生活来说，仍然显得过于笼统而不够严密，理论性和体系性有待于进一步完善。
[关键词]破产抵销权；债权；债务；公平受偿 作为民法上的抵销权制度在破产法上的具体运用，破产抵销权本身并无多大创新性可言，然而，这一制度在破产法上确立下来之后的意义却非同寻常，它将极大地冲击着破产法的基本理念。
本文将从破产抵销权的利弊分析着手，并结合我国破产法目前的相关规定，进而提出相应的方案来尽可能地将这一制度的弊端降至最低。
一、破产抵销权的利益衡量 当一个民事主体破产以后，对其享有债权同时又负有债务的人能否对其主张抵销权，在国际上有两种截然不同的立法例：一种禁止抵销，而另外一种则认为可以抵销。
对于破产抵销权的这两种截然不同的态度，除了各国现实国情、 历史 传统、 法律 文化等各方面的情况各不相同以外，破产抵销权本身的优点和缺点也是一个重要方面。
简历大全 /html/jianli/ (一)破产抵销权的价值 破产抵销权作为民法上抵销权制度在破产法上的具体运用，秉承了抵销权制度与生俱来的优点。
当两个民事主体互负债务、互享债权时，如果按照一般的民事清偿程序，先让一方收回自己对另外一方的债权，然后再清偿自己对另一方的债务，则费时费力，尤其是在有关债务的清偿过程较烦琐时。
当两个人互负债务、互享债权时，一方当事人在抵销的条件成熟时仅凭自己抵销的意思表示即可以让双方的债权债务关系在相应的数额范围内予以消灭，这就减少了相应的交易环节。
这种优先受偿功能体现在：当债务人破产时，对债务人享有债权同时又负有债务的人，原本应当按照对破产债务人单纯地享有债权的人一样，承受债权不足额清偿的不利法律后果(因为一旦债务人陷于破产，破产债权的不足额清偿便是一种常态)。
但是，由于破产抵销权制度的确立，对破产人享有债权同时又负有债务的人却可以在满足抵销要件的情况下主张破产抵销权，从而可以使自己的债权在抵销的数额范围内获得足额清偿，这种清偿具有优先受偿的功能。
在一方债务人陷于破产之时，他对破产债权人的不能足额清偿便是一种常态，这就意味着对其享有债权同时又负有义务的人，“自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”，这对当事人非常不利。
(二)破产抵销权可能引发的问题 破产抵销权的弊端首先表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。
众所周知，破产法的核心理念就是债权人地位平等和债权人平等受偿。
债权人地位平等的基本表现就是给予性质相同的债权以同等的对待，而给予性质不同的债权以不同的对待。
破产抵销权人所享有的债权是一种普通债权，这与其他的普通债权并没有两样，为什么仅仅因为其同时对破产人负有债务就可以享受优先受偿的优待?单纯出于交易效率的考虑就让该类债权人享受优先受偿的优待并以此来让其他的普通债权人遭受因其优先受偿而导致的不利益，这是否公平?事实上，如果我们不考虑破产抵销权制度本身的话，那么除非是享有优先权，否则所有的普通债权都应当予以同样对待。
然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人取得了优先受偿的优待，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。
简言之，破产法上破产抵销权制度的确立以其对个别债权人的公平而抹杀了对更多的债权人的不公平，以个别正义为追求而牺牲了一个更大范围的公平。
此外，如果我们将破产抵销权与担保物权加以比较的话，我们就会发现，破产抵销权人的地位甚至要优越于担保物权人。
因为在担保物权人行使自己的担保物权时，存在着担保物权毁损、灭失的风险，而一旦毁损、灭失，则担保物权人就只能在担保物的替代物上行使优先权，但是一旦没有替代物或替代物本身的价值亦极小时，担保物权人也同样无法足额清偿；而且即使担保物的价值一直得以保持，在债务人届时不能清偿债务时，担保物权人也只能通过拍卖、变卖的方式来使自己的债权得以清偿。
而破产抵销权人则完全毋须承担如此大的风险、经历如此烦琐的程序，他只需要在破产抵销的要件满足之时，向破产抵销权人为抵销的意思即可。
简言之，一个对破产债务人既享有债权又负有债务的人因为破产抵销权制度的存在而取得了优越于担保物权人的地位。
思想汇报 /sixianghuibao/ 与此同时，由于破产抵销权所具有的优先受偿功能，这一制度的确立在一定程度上会诱发道德危机和诚信危机，那就是，当一个民事主体破产时，会促使其债权人和债务人的债权、债务的非法聚合，并进而导致某些人为了谋取非法利益而去钻法律的空子。
基于上述的分析，笔者以为，破产抵销权制度的确立，必将受到各方债权人的反对。
然而，从世界范围内的立法例来看，世界上的绝大多数主要国家都确立了这一制度。
对此，笔者以为，即使确立了这一制度，我们也要持极为谨慎的态度。
在确立这一制度之后，对于理念上的冲突，我们暂时无法突破，但是对于引入这一制度之后所可能导致的各种现实问题，比如说诚信危机，我们却大有可为，我们完全可以通过种种配套制度的设置，来使这种负面影响减至最低。
二、破产抵销权制度的理论疏理 我国原有的《 企业 破产法(试行)》对破产抵销权在第33条有着明确的规定：“债权人对破产企业负有债务，可以在破产清算前抵销。
”如此简单的一个条文显然不足以防范潜在的诚信危机，无法化解可能产生的各种不公平的现象。
而新的破产法虽然对这一问题有了更为详细的规定，但是，这种规定相对于纷繁复杂的现实生活来说，仍然显得过于笼统而不够严密，理论性和体系性有待于进一步完善。
对此，笔者拟从破产抵销权的行使要件以及抵销权人债权债务的限制两个方面来阐述笔者的主张。
简历大全 /html/jianli/ (一)破产抵销权的行使要件 关于破产抵销权的行使要件，笔者以为，满足以下条件即可： 1．进行破产抵销的债权债务必须适于抵销。
至于何种债权债务是适于抵销的债权债务，由相关的法条另行规定，对此，笔者将在本文中以限制性规定的形式加以说明。
对于破产抵销权的行使主体，存在不同的主张，但是，由于破产抵销权本身所具有的优先受偿的功能，破产管理人不能主动提出抵销。
因为破产管理人的职责仅仅是妥善有效地管理破产财产，并在当事人之间公平分配，如果由破产管理人就适于抵销的债权债务主动向破产人的债权人主张的话，则显然会给其他债权人以一种破产管理人暗箱操作、对于相同的债权人以不同对待的想象空间，而这必将有损破产管理人的声誉，也不利于破产程序的顺利开展。
与此同时，破产抵销权的行使只需债权人向破产管理人为抵销的意思表示即可，毋须通过诉讼的方式为之，但是破产管理人对此有异议的除外。
这是对于破产抵销权行使时间的限制，这种限制主要是为了破产程序的顺利进行，如果破产抵销权人迟迟不行使破产抵销权，就会延误破产管理人的工作，迟滞破产程序的快速完结。
对此，最好的解决方法莫过于规定一个具体的时间段，要求相关人员在该法定时期之内自主决定是否主张抵销，如果在该时期内破产债权人不主张抵销权，则为了效率起见，可以视为破产债权人放弃了破产抵销权，而直接进入分配程序。