宪法上的财产权条款：在保障和限制间达致平衡（下）

7.评价和结论　　如何对本文中描述的这些进展予以评判，这要比最初预想的艰难的多。浮光掠影的看，某些进展似乎是对尼戴尔斯基就财产权宪法化所提反对意见的反驳，但这些究竟在多大程度上真正回应了尼戴尔斯基的意见呢？这些进展是对财产权宪法化的支持，还是只是暗示如果法院能发展出一个适宜的违宪审查框架，宪法上锁定财产权就不一定带来悲剧或灾难（如尼戴尔斯基认为，这是次优选择）？如将该问题进一步简化，即这些进展究竟支持了些什么？是支持了宪法上对财产权的锁定；还是说财产权一旦被宪法化，就得为违宪审查发展出合比例性检验标准？前者是对尼戴尔斯基观点的反驳；后者则只是她观点的强调。如果这些发展只是认为需要为财产权宪法化发展出相适宜的理论，而对法院发展并保持这样理论的意愿和能力表示怀疑的话，很可能就构成了不再冒险将财产权宪法化决定的理由。另一方面，如果这些发展确实支持了财产权的宪法化，那么剩下的问题就是，是倾向于一个简明扼要的财产权条款，还是一个冗长详尽的财产权条款。　　尽管要对我陈述的这些发展作出评判，确有许多困难。我想至少还应对尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见作出更细致的检视。首先看她第一点反对意见：难道能从尼戴尔斯基自己提供的佐证，以及本文讨论的其他例证中，真就能得出来财产权宪法化就将财产权变成免于规制领域的结论吗？除了有可能将某些美国判例排除在外，并可明确的将某些印度判例排除在外以外，我觉得反面才是正确的。清楚无疑的，宪法财产权理论的主要关切之一在于，尽管宪法上锁定了财产权，对财产权制度和财产权利用的规制依然是可能的，也是可行的；其结果是，各国法院大体上都能接受的是，不能也不应因财产权条款而对警察权施加以剥夺、排除乃至不当的限制，但以正当程序条款防卫警察权恣意和不当运作的情况除外。但总体上，尼戴尔斯基在这一点上说的有些过了，通过各国宪法实践的比较，可以看出，真正的问题并不在于完全废除警察权，而是要在警察权的正当和恣意运作间，建立起理论与实践上的平衡。

毕业论文 　　尼戴尔斯基的第二点反对意见在于，宪法上对财产权的锁定，将导致财产权配置上的不平等，以及隐含着的权力不平等予以制度化。显然，只有在假定宪法上财产权的锁定将已有的财产权保有者绝缘于土地改革或再分配方案之外时，这一反对意见才能成立。而且尽管表面上这一反对意见可以从印度的历史中获得支持，但实际上比较宪法理论再次暗示并非如此：许多（即便并非所有）国家的法院都认为，哪怕是已有的财产权保有再建制完好，也并不能免于改革和再分配的干预。财产权条款通常所做的是提供一个司法审查框架，以检验改革和再分配方案在宪法上的正当性和有效性，但如果说这就能将全部改革措施排除在外，则是言过其实。事实上，前面所讨论的南非的例子恰恰暗示了与其相反的一面，即可将宪法上的财产权条款作为工具，对整个的财产权体系予以变革和重构。其结果就是，财产权的宪法化本身并不必然隐含着（或影响着，或支持着）将现有的财产权或社会权力配置的不平等制度化：事实上财产权条款的结果是例外要优于规则。　　尼戴尔斯基的第三点反对意见是财产权的宪法化将打乱权利法案中的权利层级，从而会妨害对如平等权等更为重要权利的促进和保护。这的确是一个重要的关切所在，且不可以等闲视之，但问题在于这是否就构成对财产权宪法化的一个反对意见。加拿大就是一个很好的例子：一旦确证不能或不再能通过如平等权或人格尊严等更为一般化的高阶权利来保护财产利益时，就有必要重新考虑在权利法案中加入明示财产权条款的问题。因此，当权利法案中包含了通过对高阶权利的一般保护来保护正当财产利益的可能性时，这一反对意见就更为有力，但如若不存在这种可能性的话，这一反对意见的力量就大打折扣。 　　尼戴尔斯基的第四点意见是从实际的角度出发，所主要关切点在于不必要的财产权诉讼会导致资源的耗费，而结果也是将宪法上的财产法转变为一个过度技术化的“法律人的议论”。汤姆·艾伦[143]对此作出了一个有趣且有价值的观察：如果这一论述是从实际的资源耗费出发的话，那么对其评判时，也应作切实的计算，将财产权宪法化所可能带来的收益考虑在内。从这个角度看，许多后殖民国家的实践都表明，很多时候收益要远远高于诉讼成本。最重要的收益既是政治性的，又是经济性的：财产权条款写入宪法，常常是出于政治上的妥协，不仅是保证政治转型过程中的政治、经济稳定与安全，[144]还使得在新宪法制定过程中，能达成政治上的合意。而因这样妥协所带来的收益要远高于可能的诉讼成本。　　并不太容易来处理尼戴尔斯基第四点反对意见的第二段，在本文第二部分这是以第五点反对意见出现的。我们在对前述外国法的发展加以评判时，不应忘记尼戴尔斯基的论述，她认为围绕财产权的宪法诉讼将导致对宪法财产权的讨论会以技术化和精英法律人的讨论为特征，将本应在公共领域进行的对财产权问题的讨论导入一个无法为法律人以外的其他人士所洞悉的私密空间。一个极其重要的问题在于：上述的这些发展是会遏制还是会增加围绕财产权内容、限制和配置的社会与政治缘起的公共讨论？权利法案中去除财产权条款是否就会对此有所助益？ 代写论文 　　一个可以减损尼戴尔斯基反对意见效力的论述在于，尽管某些类型的宪法理论无疑会将财产权的讨论引入过度的技术化和私密性的争论，但有些其他类型的理论甚或会增加围绕财产权展开公共讨论的可能性。我对限制导向理论的部分反对意见就在于，这将无可避免的带来尼戴尔斯基所反对的技术精英统治和诸多高深莫测的法律术语—它将复杂未明的政治争论转译为容易误导的却是诱人的（尽管是技术性的），围绕概念的意义、结构与层级所展开的法律争论。[145]一个真正的限制导向进路并非如此，我并不想去极度的强调南非宪法秩序中的道德或理论价值，但从1996年南非宪法的文本与精神中，可以得出宪法对财产权的保护，由立法来确定财产权的界限，用合比例性检验来确定财产权的限度，因此至少可以深信的是，在这样的情境下，依然有可能对财产权问题展开公共讨论。难道这就能为尼戴尔斯基所提出的问题提供答案吗？显然，这没有什么保障，如果认为能发现一剂成功的良方，来给出一个简单、正确的答案，那将是十分愚蠢的。我认为，最好的期望在于，发展出或可作为司法审查框架一部分的宪法财产权理论，使得有可能去规避或克服尼戴尔斯基针对财产权宪法化所提出的反对意见。　　如前面所指出的，尼戴尔斯基坚持认为她为理论发展提出的基准只能被视为次优选择，其前提在于财产权已经被宪法化。然而，这个观点并不能让我信服。如果财产权被宪法化，尼戴尔斯基关于发展宪法财产权理论的基准被遵循的话，这似乎就提供了一个很好的机会，来对财产权问题进行如尼戴尔斯基所力争的那样，公共的、非私密性的讨论。如果这样的话，权利法案中对财产权全然不作规定还有什么益处呢？这提出的是这样一个问题，权利法案中将财产权排除在外的决定，是否能解决尼戴尔斯基第五点反对意见中提出的问题：没有了宪法财产权条款，是否就有更好的机会就财产权问题进行公共讨论？答案必须至少包括两方面：首先，我们必须推定如果没有了财产权条款，就会有更为令人满意的对财产权的公共讨。