排他性与他者化——中国农村“外嫁女”案件的财产权分析

一、 嫁而不出：“外嫁女”的主张与尴尬　　中国有一个由来已久的习惯说法，把女性结婚叫做“出嫁”。“出”首先是指离开家庭，但是在宗法社会，“出”就是被他者化，此所谓“嫁出去的女是泼出去的水”。人们通常把这句不太入耳的话理解为对女性的歧视，其实从本原上说，它是古代宗族在进行自我身份界定时奉行的一条规则：妇女出嫁后与宗族不发生关系，该妇女所生子女不登入族谱[1].宗族的整合性（integrity）和纯洁性（purity），乃至其存续的可能性（durability）取决于宗族自我身份的界定能力和排他能力，因此，身份界定的规则就如同一个国家的国籍法一样重要。“嫁出去的女是泼出去的水”形象地表达了宗族对于外嫁女人的严格的他者化。中国编辑。　　中国的现代化是一个多维度的变革过程，其中一个重要方面就是建立现代社会结构，简单地说就是由身份到契约的革命。我们自豪地认为我们摧毁了封建的宗法体制，把男女平等上升为宪法原则，但是近年来在全国许多农村地区出现的“外嫁女”案使我们惊奇地发现：“嫁出去的女是泼出去的水”在农村集体利益的分配中仍然是一条被遵奉的规则，农村集体经济，特别是土地的集体所有制（ 制度本身还是其实践？）居然保存了宗法社会的身份界定规则！ 　　笔者近年在广东省珠江三角洲对“外嫁女”及其子女不服村委会利益分配决定而产生的案件进行了一系列的调研，本文的写作素材取自这个地区，但是本文所反映的问题并不具有地域局限性，相信下文的分析具有普遍的意义。　　珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快，在此过程中，不少村民委员会通过征地补偿、土地有偿转让、村内物业出租、村办企业等多种途径，积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定，“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访[2]，上访涉及的部门有当地或上级党委、政府、人大、政协、妇联，但都无有或少有实质结果，近年来走上了法律诉讼之路。　　所谓“外嫁女”，从字面上理解，就是与本村以外的男性结婚的女性。“外嫁女”作为一种社会现象，有其特定的含义，特殊性表现在与农村户口制度、村民待遇的联系上。简单地定义，作为一种现象的“外嫁女”就是对传统“出嫁”的反叛，就是“嫁而不出”—不离村。标准型的“外嫁女”是指本村嫁出村外，其户口未迁出或其拒绝迁走户口的成年女性。通过访问、法院阅卷，我发现所谓的“外嫁女”案件主要有以下几种情形：1、由于各村的条件不同，许多富裕村的女性与次发达外村的农民结婚，户口仍然滞留本村，其子女户口也在本村，本村责令其迁走户口，分配利益时，“外嫁女”及/或其子女不能享受村民待遇；2、与城镇居民结婚或与港澳地区男性结婚后的女性，其户口无法迁走的，其本人及子女不能享受村民待遇，或者妇女本人参加分配，子女不能参加分配或只能分一半；3、与城镇男性结婚，户口落入男性父母所在村的，许多情况下，妇女本人参与分配，但是其子女不能参与分配或只能分一半；4、个别村还存在外村女性嫁入本村农民时不能迁入户口的土政策，即使村社同意其迁入户口的，也得事先签署保证书，承诺“世代不能享受本社社员待遇”[3].也有的村规定，外地妇女嫁入本村，户口未迁移的，可享受50%的分配权[4].

她们寻求的法律救济有两种形式，一种是以民事案件起诉村民委员会。以前基层法院认为村委会与其成员不是平等的民事主体，故一般不受理。2001年7月9日最高人民法院研究室答复认为应该受理。 另一种诉讼是在镇政府做出处理决定后提起行政复议和行政诉讼。 “外嫁女”案件存在多种类型，彼此之间可能有差别，甚至差异很大，因此处理也会有不同。但总体来说，“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的宪法和法律问题摆在法官的面前：　　— 如何理解村民自治？村民经过民主程序以绝对多数通过的分配方案即便不公，是否仍然有效？法院是否有权根据宪法原则或宪法性法律对于自治组织的内部分配方案进行审查 ？　　— 农村集体经济，特别是土地的所有权主体到底是谁？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？　　— 村委会的村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？　　— 村民自治组织与乡镇政府在法律上是一种什么关系？村规民约如果违法，乡镇政权能否撤销之或责令改正？　　可以说，“外嫁女”案件直接牵动了农村集体经济的所有权和村民自治（姑且如此称谓）的神经中枢。“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格—身份—的纠纷，即被原来所属集体（或所嫁入的集体）他者化的纠纷。成员资格不是指的血缘、情感的联系，而主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。村民待遇包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施（如学校）的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权。聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。要系统地解决“外嫁女”案件需要解决上面所列各种法律问题，但本文不准备深究村民自治、男女平等、迁徙自由等方面，而选择财产权的角度，即集中探讨集体经济，特别是集体土地的所有权归属。 　　为什么选择财产权的角度呢？目前地方政府、妇联三番五次下文以妇女权益保障的旗号责令各村改正分配方案，在他们看来，根据男女平等的原则，妇女与村外男士结婚，不管对方是城镇户口，港澳人士还是别的村的农民，只要该妇女本人不愿意迁移户口，就不能强制其迁移，只要她们尽到村民的义务就应该继续享受村民的待遇，因此村规民约的相反规定违背法律应属无效。依此而行，问题不就解决了吗？但是实际结果呢？还是有许多村拒不执行。为什么呢？仅仅是轻视妇女的传统思想作怪吗？是否还有一个“集体” 观念和财产权的观念呢？是否集体所有权本身对于“外嫁女”具有排他性呢？ 笔者从一开始接触“外嫁女”案件就产生了上述疑惑，写作本文的目的就在于通过平心静气的思考释解这个疑惑。如果最终得出的结论认为集体所有权排斥“外嫁女”，那么，村规民约的合法性就取决于法院对于平等权和财产权相冲突时的态度了，相反，如果结论认为集体所有权对于“外嫁女”不具有排他性，那么，集体财产权就不是对抗妇女平等权的理由，反而成为“外嫁女”手中的武器。必须申明，本文不是对于“外嫁女”案件的全面剖析，而只提供一种局部的思路，一种排除法。　　二、农民集体所有：理论预设　　法律争议必须在既定的制度框架内解决，该类案件面对一个既定的制度前提—农村土地的集体所有权，因此法官和执业律师都只能在这个前提下谈论村委会的村规民约的合法性。法律工作者的职责是解释，探寻最有利于解决争议的公平规则。对于“外嫁女”案件来说，一个关键的环节是解释集体所有制，通过对集体所有制的解释，我们才能确定什么是“外嫁女”正当的要求。 　　农村土地所有权的主体到底是谁？表面上看，答案。