工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系问题研究
内容提要: 工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用，存在选择模式、兼得模式、替代模式以及补充模式等，这些不同模式在各国立法中皆有所体现，我国立法与学术观点也是莫衷一是。从各种模式的优缺点以及工伤保险制度产生的历程与目的来看，我国法应该规定在雇主造成工伤事故情形下，适用工伤保险替代侵权损害赔偿责任的替代模式；在第三人造成工伤事故的情形下，应适用补充模式，并赋予工伤保险基金向第三人的追偿权。
随着现代科技的进步，相伴而生的工伤事故越来越具有频发性、损害巨大性等特点，成为一个不可被忽视的社会问题。面对着雇主、雇员以及第三人利益的平衡，法律必须合理安排侵权损害赔偿责任与工伤保险责任的适用关系，寻找到一种内蕴合理性与妥当性，并且符合中国国情要求的模式。一、国外立法例及我国学术界观点之总结（一）国外相关立法例之总结如何处理工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的关系是各国法上普遍面临的问题，对此，各国法可能会有不同的回答。实质上，对两者如何选择，这并不是一个单纯的法律问题，而是与其各自的立法背景、经济状况、社会矛盾的激烈程度、社会政治力量对比、文化等因素息息相关的。从既有立法例来看，可以分为四种模式：1．选择模式选择模式是指工伤事故发生以后，受害雇员只能在侵权损害赔偿责任与工伤保险给付之间选择其一，即要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险给付，这两种赔偿方式的相互排斥，不存在同时适用的可能。两者之间，受害雇员有选择的权利，一经选定，即不可更改。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。2．替代模式替代模式，又称为免除模式，是指雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。也就是说，侵权行为人的责任完全由工伤保险取代。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。根据《德国国家保险条例》第636条规定：因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。3．兼得模式兼得模式，也称相加模式，是指允许受害雇员可以同时要求侵权行为法上的赔偿救济和接受工伤保险给付，获得“双份利益”。采用此种模式的国家非常少，最具典型意义的是英国。依该国1948年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%。4．补充模式补充模式是指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。（二）我国学术界相关观点之总结各国法对于工伤保险赔付与侵权损害赔偿关系的处理的不同方式，体现了不同的理论坚持。面临这种困难的选择，我国学术界对此所持的观点也莫衷一是。中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心（由王利明教授主持）起草的《民法典草案建议稿》第1995条规定：“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险补偿的，应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求用人者承担侵权损害赔偿责任。”第1996条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任”。可见，该草案采取的主要是补充模式二。由杨立新教授主持完成的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第139条（工伤保险优先规则）规定，“依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用《工伤保险条例》的规定。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，第三人应当承担侵权责任。”可见，该建议稿采用的也是以替代模式为原则，但对于第三人侵权下的工伤保险赔付之外的侵权损害赔偿究竟是兼得模式，还是补充模式二或三，其涵义尚需明确。全国人大法工委2002年12月23日公布的《中华人民共和国民法（草案）》对此问题并没有涉及，中国社会科学院法学研究所(梁慧星研究员主持)起草的《民法典草案建议稿》对此事项也未做出规定。除上述在侵权行为法立法的整体框架内考量该问题的观点外，针对于两者关系，学者们也争论颇多。有学者主张应在减少工伤保险赔付与侵权损害赔偿之间过大的差距的基础上，坚持以替代模式为主，以经过改良的选择模式为辅的模式。即，在不存在第三人加害行为场合，工伤保险制度具有法定优先适用的地位，替代侵权损害赔偿，此种模式就是替代模式。而在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，受害人或者向工伤保险基金请求给付，或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择，即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的“选择模式”而不是传统的选择模式，因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择，而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。[1]另有学者认为，工伤事故发生后，工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。[2]即替代模式；还有学者认为，应该采取补充模式（其观点实质上是本文归纳的补充模式二——笔者注）；[3]也有学者主张兼得模式的，[4]等等。二、我国现行相关立法之解释论解读（一）1996年《企业职工工伤保险试行办法》的精神补充模式，前已述及，一般是由受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。而在我国法中，却存在首先以民事侵权赔偿为先，而以工伤保险赔付为补充手段的模式。1996年8月劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(已被《工伤保险条例》所取代)第28条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则，属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的《工伤保险条例》所继承。在《工伤保险条例》中，并没有规定第三者侵权后工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用关系。但《工伤保险条例》实施后，各地贯彻实施该条例，纷纷出台相关规定，如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发[2003]42号）第十条规定：职工上下班途中受到交通事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或者所在单位补足差额部分。《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十七条规定，“由于交通事故造成的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。 (一)交通事故赔偿标准低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金和用人单位补足差额部分。(二)由于交通肇事者逃逸或其他原因致使受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，由工伤保险基金支付工伤职工应享受的工伤保险待遇。事故责任人归案后，由公安交通管理部门通知社会保险经办机构同事故责任人追偿。”第十八条规定，“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额;用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”此外，云南、河南等省也有类似规定。从对各地规定的简单罗列来看，上述的规定，既超越了《工伤保险条例》的规定（条例没有类似规定），也不同于最高法院2003年关于人身损害的司法解释，更与《安全生产法》第四十八条规定直接抵触，实际确立的是以民事侵权赔偿为主，以工伤保险赔付为辅的补充模式，差额补偿原则。出于论述需要，我们将其命名为“补充模式一”。
（二）《职业病防治法》和《安全生产法》的规定《职业病防治法》和《安全生产法》有关规定可以被理解为类似于国外法中的补充模式，但在若干细节上，尚存在一些模糊之处。2002年5月1日施行的《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对《安全生产法》的这条规定存在三种不同理解：第一种观点认为：“工伤保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障。”[5]依这种理解，其属于兼得模式；第二种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”[6]可以看出，此种观点属于补充模式；第三种观点则认为：“实施工伤保险,因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”[7]有学者将此种观点解读为，此不是单纯的补充模式，至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充，则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目。对于工伤保险已经覆盖的项目，应当认为法律规定采用了替代模式，只能依工伤保险请求赔偿，不得依侵权法请求赔偿。《职业病防治法》第52条的规定也应作此解释。[8]总结来看，上述第一种观点对《安全生产法》第48条的解读，不符合我国法一直以来的传统，也不符合国外立法例发展趋势，故不值赞同。就第二种与第三种观点而言，由于法条意旨并没有明确，故两种解释都较为可能。实质上，两种观点的区别在于，第二种观点强调首先以工伤保险赔付，受害雇工就工伤保险与侵权损害赔偿之间整体上的差额有权依侵权之诉要求；而第三种观点则强调首先以工伤保险赔付，只有在工伤保险赔付之损害（项目）之外，才能要求侵权损害赔偿，因而其与第二种观点着重于整体之间的差额的对比不同。为方便计，第二种观点我们称为“补充模式二”；第三种观点可以称为“补充模式三”。 （三） 对法释〔2003〕20号第11条和第12条的理解 2003年，最高人民法院发布了法释[2003] 20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”同时，该条第三款又规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见，对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿责任的适用关系，《解释》虽然有所规定，但尚不明确，存在着不同的理解。对此，有学者经过分析后认为，《解释》原则上采取替代模式，辅之以改良的选择模式。“在发生工伤事故时，如果不存在第三人加害行为，权利人(受害人一方)只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿，属于替代模式；在第三人加害行为的场合，权利人可以选择行使工伤保险赔偿请求权或普通人身损害赔偿请求权，属于经过改良的选择模式。但是，司法解释对工伤保险基金的追偿权没有做出规定，似为漏洞。”[9]而曾参与制定《解释》的最高人民法院高级法官陈现杰认为，该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”[10] 从其论述可知，在用人单位责任范围内，属于替代模式，而对于第三人加害行为致害场合，究竟属于兼得模式还是属于选择模式并未言明。与以上学者个人的学术见解稍有不同的是最高人民法院对于《解释》的解释。“1.在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调的问题上，没有采纳 ‘择一选择’的模式。2.对因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事损害赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，……4.肯定了受害人（赔偿权利人）对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权。……当然，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿。”[11]从相关论述可知，《解释》的立场又似乎是以替代模式为主，以兼得模式为辅。三、工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系之立法论考量可以看出，工伤保险与侵权损害赔偿适用的关系，存在诸多学说：选择模式、兼得模式、替代模式、补充模式一、补充模式二、补充模式三、替代模式为主及选择模式为辅，等等。选择何种模式才能扬长避短，并能适合中国国情，殊值考量。（一）考量问题的基点 侵权行为之损害赔偿，实质上是以分配的正义为指导原则，是将损害在加害人与受害人之间进行分配，其基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。但由于侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。因此，受害人（雇员）损害的填补需要受制于侵权行为法的运行机制。作为受害人，需要面临对侵权责任成立的构成要件的举证、对方对自己具有过错的抗辩，同时，由于诉讼的耗时性、加害人不具有赔偿能力等因素的存在，使侵权行为之诉相对于工伤保险赔付而言，成为一个较为耗费社会成本的制度。因此，就受害人求偿的简便性、可受保障性上而言，工伤保险赔付无疑是一个比较好的选择。虽然在赔偿数额上，工伤保险责任较侵权损害赔偿责任的全额赔偿为少，但由于工伤保险系以“维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳工最低必要之生活”，[12]其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而不以赔偿受害职工的全部损害为目的。因此，有学者提出以提高工伤保险赔付数额至与侵权损害赔偿数额大致相等之方法而主张替代模式的观点，笔者认为，其没有考虑到如此高额赔偿需要雇主对保费的巨额支出，雇主的支出一方面可能会转嫁到雇员身上，另一方面则会造成工伤保险制度背离制度产生初衷，无法继续应用下去。同时，该种观点也没有考虑到全额赔偿的数额的庞大，绝非社会保险制度所能承受，故该种观点不值赞同。侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题。与责任保险、社会保障制度将损失予以社会化分散不同，侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题，由此，侵权行为法的适用就涉及到两个极点之间的平衡：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中，[13]形成一种此消彼涨的态势。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者同时构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。这种思路的贯彻实质上要求我们不仅着眼于受害雇工利益的维护，同时也要注意维护雇主的行动自由、正当利益与要求。工伤保险赔偿责任的适用，有利地减少了雇主的负担，雇主只需交纳保费，而无需进行全额赔偿。当然，在第三人侵权场合下，也面临着一个利益衡量问题，不能仅依工伤保险的存在，而免除第三人的侵权责任。