刑民之分与重情细故：清代法研究中的法及案件分类问题
关键词: 民刑之分/重情/细故/清代法 内容提要: 将清代法以及案件按照现代法划分民刑的方法进行研究或概括虽是法史研究中的固有模式，但对此研究理路并非没有再讨论的余地。
无论从清代成文法的规定，或是官箴为代表的法律实践描述以及基层档案对州县审断实践的记载，似均表明有清法律的案件分类或审案程序的制度设计是以“重情与细故（或细事）”相分而非现代法的民刑划分。
申论此问题对于如实再现史实以尽可能避免法史研究中的“倒放电影”之弊当有一定意义。
当今中国法学，沿袭了清末以来以西方法为模本研究中国传统法的范式，形成了在法律体系和案件分类上的看似规范实则相距实情甚远的理论表述，如中国古代刑法、中国古代民法、中国古代刑事诉讼法、中国古代民事诉讼法等。
①迄今为止，研究中国法律史的作品，大多陷此窠臼。
这种在理论思维上的“趋新崇西”和研究方法上的“倒放电影”②，忽视了这样一个基本的也是十分重要的事实，即中国古代社会及其法律与西方相比是完全不同的类型。
目前法史学界对于包括清代在内的中国传统法律体系以及案件分类问题的讨论中，比较有影响的可大致归为“套用派”和“古已有之派”（所谓“西方源出于中国”）。
所谓“套用派”，即通过现代的法律术语和法律体制概括中国传统的法律制度，或以现代的法学原理解释以往的法律现象和问题。
如将原本一部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、刑法等现代的部门法，将《唐六典》比附为“行政法”，甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价中国古代成文法的特点为“诸法合体”或“诸法并存”等等③。
而“古已有之派”，则通常以暗自承认西方或现代标准合理的前提下反以文化自信的姿态出示，强调西方或现代的东西在中国古已有之。
④另有相当一些反对“中国古代法重刑轻民”论的学者在申辩中国古代不仅有民法且发达时，其所持立场大致多靠此派。
必须肯定地是，所有这些研究无论存在何种可以商榷的余地，就其成果而言在大大丰富了我们对法律史的认识的基础上，对传统法律研究都不失为有意义的探索和开拓。
在这个前提下，又应当引为注意的是，按照现有的法律体系对如清季的法律或案件进行六法全书式的划分，也许方便了我们的“知识检索”，但却是在根据现在的需要去“使用”历史事实，难免会割裂中国传统法律和文化本应有的整体性，用如民、刑的二元归类也会忽略掉法律中的某些难以用现代标准归类的模糊领域，正如李启成在对《各级审判厅判牍》的分类进行论述时谈到的，按旧律，分户婚、田宅、钱债、人命、族制、市厘、盗窃、斗殴、诉讼、赃私、诈伪、奸拐、杂犯、禁烟十四门。
若按刑事（确定罪之有无）和民事（确定理之曲直）的分类重新编排，户婚、田宅、钱债、族制诸门大致可归入民事范畴，人命、斗殴、盗窃等或可归入刑事，而诉讼、市厘、杂犯中的案件则很难简单纳入二元标准下的体系，需要具体问题具体分析。
[1] 以滋贺为代表的日本学者已注意到这个问题。
滋贺在评价戴炎辉对清代淡新档案进行民刑划分时就说： 档案中可以看到，刑事类中将及一半的案件，虽然基本上与某些民事案件类型相同，却因着眼于其暴力面而被归入了刑事类，它们的“刑事性”是值得推敲的。
对案件进行分类的工作，包括在刑事民事的大类方面和各自的细目方面，虽然在某些程度上是可能与有意义的，但如果想要在一切细节上都分得没有异议，则相当困难。
[2] 同样，对审断上的刑事与民事诉讼的区分，寺田浩明也提出了质疑。
他承认，清代司法制度并不存在现代所谓“民事审判程序”和“刑事审判程序”之类程序性质上的区分。
[3] 尽管日本学者意识到这一问题，但是，在他们的研究中仍不知不觉地回到了他们已然意识到的、需要克服的思路上。
就现有的研究来看，几乎所有学者都还是以民刑之分的理论标准作为论述和分析清代法律和州县审断问题的基本立论点。
民、刑划分理论，实为移植自西法所承袭的六法体系，即将法律按照若干部门进行划分，由此构成法律体系。
其渊源于罗马法，确立于近代的欧洲大陆国家，流行于大陆法系⑤，主要特点是将法律区隔为公法与私法，强调实体法和程序法之分，并按照法律的调整对象（即法律调整的社会关系及其性质）和法律的调整方法来区分刑、民及其它法律制度。
清代则未有现代体系化的部门法划分理论，而是以“重情”与“细故”这两个较为模糊的概念来区分案件种类并设计审级的。
⑥按照清律规定，“州县自行审理一切户婚、田土等项”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“户婚、田土及笞杖轻罪由州县官完结，例称自理。
”[4]即州县可自行审理户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务案件，以及斗殴、轻伤、偷窃等处刑为“笞杖”的案件。
除此之外，处“徒”刑以上的案件，州县则只有初审权而无权作最后决断。
本文无意对现代的民、刑划分和清代“细故”、“重情”划分作价值判断。
事实上，因划分标准不清以及对中间地带的忽视，民、刑之分在当代法学即已遭诟病，并有同属西方法律体制的英美法系未有六法之分而依然法律顺畅运行之例。
故倘武断的以民刑之分描述清代法律及案件分类，甚至给予价值判断，⑧并不一定允当。
而且“重情”与“细故”之分与民、刑之分本身所涵盖的案件范围也不可等同。
如前所述，“细故”中有涉伤害和盗窃等案件，就民刑划分而言当属刑事而非民事，故而长期以来盛行于法学界的将“细故”等同于民，“重情”等同于刑的说法，并由此产生的将清代审断程序划分为民事诉讼和刑事诉讼的论述，都有混淆二者概念而产生关公斗秦琼的时空错乱之虞。
“重情”与“细故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至时代背景。
在社会知识不断细化和专门化的今天，划分民刑乃至六法，或可适应当代中国的成文法体制并为法官找法、严格援引法律提供方便；在承袭前朝法律文化的清代社会，以“细”和“重”为据将案件概括归类并给予州县相当程度的自主权，体现的恰恰是清代的法律认识以及法律的存在方式。
据此，本文未按民事和刑事来划分案件，也未按民事诉讼和刑事诉讼来划分审断过程。
因为究其实质，州县在处理“重情”和“细故”两类案件时，除“重情”需报上级定谳外，其审断过程和州县所行使的权力范围都是一样的，并不存在两套不同的法律制度和审断程序。
简言之，州县以其所享有的事实上的裁断全权，结合个案的具体情形，以纠纷化解为目的灵活主动的运用法律、选择程序，并不因案件之属民刑否而受影响。
虽然清代州县审断中不存在所谓的民刑之分，但并不意味着重情与细故两种案件在审断中没有制度设计上的差别。
这种差别在管辖、受理和结案等环节中都有体现。
在管辖问题上，清代法律中州县的管辖权是以细故与重情来确定的。
常例而论，清代州县对其管辖境内所有纠纷俱有管辖权，其中，细故纠纷即“自理词讼”，州县衙门但可自行审结，州县对其辖区内的“自理词讼”有终审判决权。
对于人命、强盗（抢劫）、邪教、光棍、逃人等严重犯罪案件和其它应处徒刑以上的案件，如强奸、拐骗、窝赌、私盐、衙蠢等，州县虽无权作出最终判决，但仍需行使侦查、缉捕、采取强制措施、初审并作出判决（时称“看语”或“拟律”，即法律意见）。
清代法律对“告诉”（相当于现代司法程序中的“起诉”）作有时间上的限制。
每年农历四月初一至七月三十日为农忙时期，细故之案是不准受理的。
此等事件须在八月初一以后，始可听断。
这种在特定时期不予受理词讼的制度，亦称“放告”。
细故之案，即州县自理之案，应逐件登记，每月造册，申送府道、司、及督抚查考。
巡道巡历州县所至，即提州县衙词讼号簿，逐一稽查，如有未完之案，未经记入号簿，先责书吏，并将州县官揭报督抚，分别题参。
其已结之案，如巡道认为判断不公，或情节可疑，须立即提案审查核正。
若有吏役讼棍舞弊等情，亦应亲提究治。
[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州县官审理结案之后，如有听断不公，民人得将冤抑实情，赴该上司衙门呈诉。
上司得提案卷查核改正。
命案及盗案，州县官得报，即行勘验，并通详上司。
通详之后，破获犯人，取得供词，应将各供详报。
命盗案审结后，应解府审转。
审转官认为情节尚有可疑，或犯人翻供，即派员覆审。
至督抚审勘具题。
若有应专褶具奏者，督抚接到详文，即提案至省城，率同司道亲鞠。
⑩罪至死刑之案，须经三法司秋审朝审，始可定谳。
(11) 虽然细故与重情在审前和审后均有许多不同的处理规定，但需要特别强调的是，在州县审理过程中，并无重情与细故的程序性的严格区分，即没有如许多学者所谓“刑事诉讼”和“民事诉讼”之别。
重情案件和细故案件均由州县全权自理，对于重情案件，清代州县的初审同样是正式的审断，并且州县要根据《大清律例》的条款提出判决意见，即“看语”，亦称“拟律”，这是州县针对重情案件所作书面裁断。
州县初审完毕，应将包括“看语”在内的全部案卷报送上司，所谓“牧令为执法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自专。
”(12) 州县对辖区内重情和细故均有审断之责，因此即便是重情案件，也只有州县衙门不予受理或百姓认为审判不公时，才允许申诉于上级衙门。
如审断不公，再赴该上司呈明；若再屈抑，方准来京呈诉。
”(13)如果不先到州县告诉而直接到上级衙门，就是清律所严令禁止的“越诉”行为。
对于州县自理之案，即户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等“细故”，应向事犯地方官衙门告理，若向上司衙门控告者，上司官应将原告发还，听其在州县官衙门告理，仍治以越诉之罪。
州县官不受理或审断不公者，得向府道官控告，即由府道官听断归结。
“重情”业经州县衙门控理，如有冤抑审断不公，须于状内将控过州县衙门及其审过情节注明，上司官方得受理。
若府道官仍不准理或批断失当，方可赴抚按告理。
按察司及督抚衙门仍不准理或判断失当，又或未经在督抚处控告而所控案情重大，事属有据者，方可赴京控诉（即“京控”）。
违反上述程序者，均按越诉治罪。
由于清代的州县衙门并不存在今天地方政府的职能分工和设置，州县享有全权，州县受理案件就不似今天的司法机关在制度上的职能分工管辖。
州县受理案件不以民刑之分来决定是否受理，所有案件都归州县受理(14)。
因此民刑之分在法律上的差别以及诉讼介入的机构分类问题和程序差别问题在清代的州县并无太大的意义。
不仅如此，清代州县在判断案件性质上有相当大的自由裁量权，这种自由裁量权既来自于清代在立法上的特点，也来自于清代州县所扮演的政治角色，即州县得到皇帝的充分授权，以全权的职责管理地方的全部政务，而州县的这种全权意味着他不仅仅是现代意义上的法官，而且扮演着类似现代检察官、政府官员、甚至立法者的多重角色，实质上州县就是父母官。
父母官的角色决定了州县在审断中的全权和对纠纷的态度以及对案件分类的自由裁量和对案件处理的自由裁量。
无论是案件的分类还是处理方法，州县所依据的都是案件本身的轻重而不是现代法律所谓的民刑。
因为对地方的政务而言，所谓的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所谓的刑事案件尽管法律的处刑很重，却并不必然于地方治安和社会管理关系就大。
如州县在审断某些重情案件时并未依律处以刑罚而往往以细故的方式了结纠纷，如果以民刑而论，刑事案件以民事方式结案是不可思议的，但由于重情与细故的区分仅在于州县主观上对案件的轻重把握，而非民刑之间的严格区分，加之州县在此环节上的自由裁量权，故而州县在案件是按细故或重情处理的问题上有较大的自主性，便可获得制度上的解释。
如，光绪二十三年事涉敬大静与敬存喜同胞弟兄一案。
哥哥敬存喜与已成寡妇的嫡堂嫂敬刘氏通奸。
得知刘氏欲改嫁他人，敬存喜潜至刘氏卧室，执持切刀，自行抹喉身死。
胞弟敬大静得知哥哥死讯后具报至州县。
五月初三州县讯断堂谕：“敬存喜既系恋奸滋事，畏罪自抹身死，与人无尤。
着当堂各结完案。
此判。
”(15) 此案所涉“犯奸”历来被视为重情，《大清律例》“犯奸”条规定：