谁谋杀了隐私？（下）——从“人肉搜索”看隐私权的困境与出路
三、大众的狂欢vs.隐私的哭泣——表达自由、知情权与个人隐私的冲突有权利必有冲突。
就法律而言，“人肉搜索”隐含着不同权利的价值冲突和利益衡量。
大众的权力能否籍表达自由、知情权而正当化呢？（一）隐私权与表达自由表达自由（freedom of expression）是指权利人将其内心的思想，以各种形式表现于外的的自由。
表达自由从产生开始即具有非常重要的地位，卡多佐法官甚至认为它几乎是所有其他形式自由的源泉及不可缺少的条件，米拉博称之为“没有其存在便不会取得其他自由的自由”。
[1]甚至有观点认为，言论自由是绝对的，不能用成本与收益的标准来加以衡量，[2]在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障。
[3]因此，不存在表达自由与其他权利的冲突，任何权利与之较量都应让步。
虽然表达自由是宪法所保障的基本权利，其不仅有助于个人的自我实现，更有助于监督政府依法行政、鼓励民众参与民主、追求真理，但不能推出表达自由当然优于隐私权的保护。
隐私权为私生活自由的体现，本质上与表达自由属于同一价值位阶，因此无所谓抽象的高低上下，只存在具体的利益衡量问题。
美国法官汉斯•林德(Hans A.Linde)在分析“公正审判与新闻自由”的权利冲突时，认为虽然相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步，但诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。
[4]其实，也有学者认为，表达自由止于隐私权开始之处，隐私权的保护优于表达自由。
[5]因此，就表达自由与隐私权的冲突法律没有也很难在法律上确定固定的优先保护顺序，也没有设置特定抗辩事由间接予以限制，仅在侵权法上以正当行使权利的事由提起抗辩，而该种行使权利行为的正当与否，往往委诸法官结合个案具体情形斟酌判断，适用比例原则、轻微损害容忍义务等予以协调，而不能一概而论何者必然优位。
（二）隐私权与知情权知情权（The Right to Know），亦称了解权、知悉权。
最初意义上的亦即狭义上的知情权，即知政权，是指获取官方的消息、情报或信息的权利。
[6]依照这种理解，则不存在隐私权与知情权的冲突，因为隐私权是个人享有的权利，而狭义的知情权仅为公法上的权利，其针对的义务主体仅限于政府，私法上的主体不负有保障知情权实现的义务。
但知情权随着社会的发展，首先是在其权利的性质方面已经从单纯的消极权利逐步变成一种复合性的积极权利，具体地说，知情权先是从一种需要政府承认的消极权利逐渐变为请求政府公开信息的积极的权利，又进而从请求政府——即不平等主体之间的请求权——逐渐扩大到媒体、企业等在法律主体上平等而实质上不平等的主体之间。
[7]广义的知情权不限于知政权，而是指人们有了解它应该知道的事情的权利，其对象范围很广，如有关个人的信息、政府官员的道德品质、财产状况、社会上出现的新事物、国家的政治、经济的发展状况等等,对于这些事务，人们都有了解的权利。
[8]例如1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》首次出现知情权概念，该法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。
”《世界人权宣言》也确认，人人有权享有通过任何媒体寻求、接受、传递消息和思想的自由。
“知情”与“隐私”是一对截然对立的矛盾。
公众知情范围所及，必然排除隐私权的保护，换言之，知情权的范围只能限于具有公共利益和正当的公众兴趣的领域，即公共事务领域。
否则，由于人类的窥私、猎奇、好奇、探索等本性，知情权的范围无边无际，必将威胁个人的私生活安宁和自由。
个人隐私权与公众的知情权领域的界分，涉及到公众人物、公众兴趣等诸因素的考量。
因此，为了协调隐私权与知情权的平衡，有必要在法律上设置公众人物、新闻价值等特定抗辩事由，以及公共利益、正当的公众兴趣等抽象的判断标准，以期划分私人领域与公共领域的合理界限。
公众人物针对主体，新闻价值针对事件，两者的共同之处在于都具有公共利益和正当的公众兴趣，在这此限度内，公众享有知情权，故应属于新闻自由和舆论监督的范畴，不宜作为私生活领域受到隐私权的保护。
四、个人资料保护——信息时代的隐私权在互联网社会里，人只是网上的一个符号，一个ID，个人现实生活中的隐私也大都转化为信息数据被收集、储存、加工、查询。
于是隐私权衍生出来一种新的形态——个人资料（personal data）。
在信息时代之下，“人肉搜索”、海量数据库催生个人资料保护的新型课题。
所谓个人资料，指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动等足以识别该人的资料。
关于个人资料的定义有两种类型：概括性定义，如《德国联邦个人资料保护法》第2条规定，个人资料是指“凡涉及特定或可得特定的自然人的所有属人或属事的个人资料”；列举加概括式定义，如台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第3条第1款规定，“个人资料指自然人之姓名、出生年月日、身份证编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动等足资识别该个人之资料。
”总之，任何类别的信息都可能被视为资料（图片或指纹中包含的信息），包括私营部门与公共部门中的各种个人资料。
[9]无论何种类型定义，均承认个人资料具有如下特征：第一，个人性。
明确个人数据主体是生成该数据的自然人，这是保护个人数据的必要前提。
[10]第二，识别性。
个人资料必须具备识别性，即个人资料是指与一个确定的或是可确定的个人有关的任何资料。
[11]所谓“识别”,就是指资料与资料本人存在某一客观确定的可能性,简单说,就是通过这些资料能够把当事人直接或间接“认出来”。
识别包括直接识别和间接识别,直接识别就是通过直接确认本人身份的个人资料来识别,比如身份证号码、基因等；间接识别是指现有资料虽然不能直接确认当事人的身份,但借助其它资料或者对资料进行综合分析,仍可以确定当事人的身份。
[12]第三，形式性。
个人资料与纯粹的信息不同，信息是资料的内容，资料是信息的存在形式。
由资料元素的组成资料单位，如生日中的年、月、日构成一个资料单位。
[13]个人资料的存在形式使查阅及处理均是切实可行的。
个人资料处理，是指对个人数据进行的任何操作或一系列操作，而无论该操作是否是以自动化方式进行，例如收集、记录、组织、存储、改编或修改、恢复、查询、使用、通过传播、分发或者其他使个人数据可被他人利用的方式披露、排列或者组合、贴标隔离、删除或销毁。
[14]根据是否运用电脑等自动化处理手段，个人资料可分为自动化处理的个人资料和非自动化处理个人资料。
因为自动化处理的个人资料更容易导致社会公众遭受大规模侵害，故许多个人资料保护立法仅保护自动化处理的个人资料，将非自动化处理的个人资料排除在外。
例如，欧洲议会1981年《关于个人资料自动化处理个人保护公约》所下的定义：“资料保护是指对于个人在面临关于其个人资料自动化处理时，所给予的法律上的保护”。
因此，各国都将个人资料保护纳入视野，但其法理依据有所不同，计有：（1）财产权模式。
该观点认为，在市场经济条件下，个人资料采集者将成千上万的个人资料采集起来的目的并不是为了了解个体，而是要把整个具有某种共同特征的主体的个人资料按一定的方式组成资料库，以该资料库所反映的某种群体的共性来满足其自身或其它资料库使用人的需要根据所有权原理，只要不与法律和公共利益相抵触，所有权人均享有对个人资料的占有、使用、收益、处分权。
[15]（2）隐私权模式。
个人资料与隐私权密不可分，英美法系国家大都把个人资料保护纳入隐私权保护的轨道。
[16]例如，美国第一部全面保护个人资料的专门立法即为1974年《隐私法》（The Privacy Act）。
再如，《越南民法典》第34条（私生活保密权）第2款：“收集、公布个人私生活的情报资料必须得到本人同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其亲属同意，但根据有权国家机关的决定且依法律规定对个人私生活情报资料进行收集和公布的情形，不在此限。
”（3）一般人格权模式。
以德国为代表的大陆法系国家其固有法制并无隐私权概念。
一般人格权是由德国1949年《基本法》的第2条第1款以及相关的第1条第1款所规定的，其确认了在不侵犯他人权利和违反宪法秩序和道德准则的限度内保护每个人的人格自由发展的权利。
德国曾一度接受美国的隐私权理论。
如1977年德国《个人资料保护法》规定，个人资料保护的目的在于保护隐私。
嗣后该说逐渐暴露出与德国大陆法体系不相容的弊病。
关于修改法律的呼声此起彼伏。
“隐私权说”最后在1983年被德国联邦宪法法院《人口普查案判决》判决推翻。
该判决认为，资料何种情况下是敏感的不能只依其是否触及隐私而论。
在该判决的指引下，德国1990年修改后的《个人资料保护法》第1章第1条规定：“该法的目的是为了保护个人人格权在个人资料处理时免受侵害。
”[17]（4）独立的人格权模式。
近来也有学者认为，个人资料保护既非财产权，也不同于隐私权，而是新生的一种独立的具体人格权利。
[18]笔者认为，个人资料虽然各国大都单独立法规制，因为其不仅涉及民法，还牵扯到行政法、刑法、程序法综合调整。
但就其本身性质而言，当属隐私权的题中应有之义。
通说认为，隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。
[19]可见，个人资料作为特定形式化的信息，自当属于个人隐私范畴。
只不过传统的隐私权概念重在静态的保护，信息说侧重于信息的保密、安宁说侧重于生活状态排除外界干扰等。
而现代隐私权观念更趋向隐私权的动态权能，例如从信息秘密保留说发展到信息资料控制说，以保障个人资料的收集、利用和流转。
因此，虽然目前我国的《个人信息保护法》尚未出台，但并不妨害当事人依照民法上的隐私权主张权利。
五、“人肉搜索第一案”——私法上的一个救济途径目前，在缺乏个人信息保护法和网络实名制等法律约束的背景下，仅仅依靠网络社会的自律公约和网民个体的道德自觉很难避免网络暴力对个人生活的大肆侵略。
但就个案而言，现有的人格权和侵权法在私法上不无有效的救济途径。
2008年“姜岩死亡博客”事件正式进入司法程序，引发了所谓的“人肉搜索第一案”。
[20]最终，朝阳区人民法院判决：大旗网和“北飞的候鸟”两家网站的经营者或管理者，侵犯原告名誉权及隐私权，判网站停止侵权、公开道歉，并分别赔偿王菲精神抚慰金3000元和5000元；天涯虚拟社区网由于在王菲起诉前及时删除了侵权帖子，履行了监管义务，因此不构成侵权。