_国家开放大学电大法学本科《关于对防卫限度问题的理解和研究》论文
国开放学人才培养模式改革和开放教育 法律学专业毕业论 关对防卫限问题理和研究 作 者 学 校 专 业 年 级 学 指导老师 答辩日期 成 绩 容摘要 正当防卫是指了使国、公共利益、人或者他人人身、财产和其他权利免受正进行不法侵害而对不法侵害者实施制止其不法侵害且明显超必要限行。
关键词 正当防卫 防卫限 防卫当 目 录 容摘要……………………………………………………………………………………… 关键词………………………………………………………………………………………… 、防卫限定义………………………………………………………………………… 二、刑法学界对该问题不学说……………………………………………………… （）各国具有代表性观………………………………………………………………5 利防卫限…………………………………………………………………………5 法国防卫限……………………………………………………………………………5 3英美法系防卫限………………………………………………………………………5 我国刑法对防卫限相关规定…………………………………………………………6 （二）各学说利弊…………………………………………………………………………6 必说………………………………………………………………………………………7 基相适应说………………………………………………………………………………7 3相当说………………………………………………………………………………………7 三、结合我国司法实践提出己观并就其合理性进行论证…………………………7 结束语…………………………………………………………………………………………9 参考献…………………………………………………………………………………… 0 关对防卫限问题理和研究 正当防卫是指了使国、公共利益、人或者他人人身、财产和其他权利免受正进行不法侵害而对不法侵害者实施制止其不法侵害且明显超必要限行。
、防卫限定义 正当防卫必要限没有统定义体是指刑法所规定保证正当防卫合法性质而要防卫损害轻重应遵守界限。
虽然学者们对必要限概念定义不但部分学者都认这种界定标准应包括以下三方面是必要限法定性即什么是“必要限”应是刑法所明规定。
二是必要限合法性即不能超法定限防卫行必须是必要面对不法侵害防卫人若不采取行动就无法保护己合法权益。
三是必要限相对性(可平衡性)这特性主要表现防卫行必须针对定防卫紧迫程、防卫对象、防卫、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。
部分学者认特定紧迫程和环境具体如何操作实施则要根据具体情况可采取不防卫方式。
二、刑法学界对防卫限问题不学说 防卫行虽然目上具有正当性和具有较社会危害性单事实上其质上是种以暴力方式阻止另种暴力方式。
而以国主要承担维护社会安全和秩序责任主体现代社会不仅态府绸、血亲府绸、血族复仇表现形式权力救济方式已不合宜而且由社会主体多样性思维方式复杂性防卫行实际上也不定正当。
现代法治国国利益、公共利益受到侵犯国有绝对权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。
而私人利益受损绝多数情况下也是依靠公权力维护只有事出紧急情况下公权力很难覆盖情况才存我防卫问题。
因防卫行作项然权力其合理性毋庸置疑。
而问题焦如何把防卫权力公权力和私权力进行合理分配从而避免防卫行非法性真正维护社会公共秩序与利益。
防卫限正式适应了这种要把我救济权力限制定围防止因滥用防卫权力而造成新危害。
各国立法程受立法指导思想、识形态、历史传统延续对防卫限标准和要也不。
（）各国具有代表性观 利防卫限。
利是现代刑事法律发地刑事古学派以及刑事社会学派产生亚平宁土壤。
可以说对刑事法律研究具有深厚传统和现实基础。
《利刑法》5条“因防卫人和他人权利免受不法侵害现实危险必要而被迫实施行人只要防卫与侵害相适应不可处罚。
”利学法学理论般认正当防卫应包含两方面即侵害状态和防卫反应就是不法侵害和防卫行。
法律对反应要可以用“被迫”“必要”“相适应”三词概括。
“被迫”是指受外界迫使使不得已。
法国防卫限。
79年《法国刑法》6条规定“当杀人系出正当防卫现实紧迫情况所支配种杀人合法实行杀人。
”拿破仑法主义立法开创了示这不仅是形式上更重要是容合近代主义发展。
80年《刑法》38条“以保护己或他人正当防卫再现实紧迫情况下实施杀人伤害及殴打不构成重罪与轻罪。
”5条规定“人或他人面临不法侵害当处保护己和他人做防卫必要完成受所迫行人不刑事责任。
”从其“所采取防卫手段与侵害严重程不相适应情况除外”表述可见法国刑法学界样对防卫行与侵害行不相适应予以排除。
有限围是针对侵害人所造成结而言它要防卫应当与侵害行严重性相致而不可因其超侵害造成危害或者防卫人想避免危险。
利和法国刑法陆法系国较有代表性但从其对防卫限规定可以看出两者没有根区别。
3英美法系防卫限。
英美法系国防卫理论与陆法系差异较陆法系刑法理论将正当防卫归阻却违法性或称正当化原因而英美法系刑法理论准正当防卫作种辩护理由论述。
受影响两者对防卫限标准也不陆法系国般要防卫行与危害行相适应而英美法系国由受当事人主义诉讼模式和判例法制影响对项标准般较模糊通法庭上对抗式辩论并通法官由裁量权要限只要是制止不法侵害所必要无论对不法行人造成损失轻重不认是防卫当。
必说基价值出发是出对社会秩序、公共利益和私人正当利益重视和保护。
主张维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害甚至可以忽视侵害方合法利益部分。
因种学说不存正当防卫当问题是加害方切防卫行都必要约束有利保障正当防卫正确行使。
相当说立法实践被很多国所采纳。
我国刑法与多数陆法系国刑法相比并没有规定正当防卫只能不得已情势下方可实施即只有不法行对国、公共利益、人或者他人人身或者其他权益造成危险程具有紧迫性条件下方可实施防卫。
我国刑法对问题要较低条件并不如其他国刑法规定严格体现了我国刑法以保护防卫人利益心有利打击犯罪。
但却产生了防卫限条件上不可忽视问题即某些不法侵害实施程不法侵害显然已着手已对客体构成了侵害紧迫性但是其侵害强并没有表现出特别某些犯罪行既包括手段行也包括结行不法行人如仅仅刚开始实施了手段行那么如何判断侵害行强又如何根据侵害行强选择己防卫行呢？ 根据我国刑法0条规定正当防卫是指了使国公共利益人或者他人人身、财产和其他权利免受正进行不法侵害而对不法侵害者实施制止其不法侵害且明显超必要限损害行。
由可见我国刑法采取是较折衷相当说着重强调了“明显超必要限”。
而正当防卫明显超必要限造成重损害应刑事责任但是应当减轻或免除处罚。
鉴严重危及人身安全暴力犯罪具有严重社会危害性以及对被害人潜严重危害我国刑法0条3款规定“对正进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全暴力犯罪采取防卫行造成不法侵害人伤亡不属防卫当不刑事责任。
据规定对正进行严重危机人身安全暴力犯罪实施正当防卫不存当情形。
当然这种防卫权行使实际上仍是有严格法律限制。
综上所述我国刑法总体上是“相当说”而对别规定犯罪特别情况下是适用“必说”。
（二 ）各学说利弊 以下三种学说虽然都是实践基础上提出学说选择也是世界各国结合身各种因素情况下作出。
但从整体上说相当说更合实际要而被多数国所采纳。
必说。
该学说认防卫行是否正当应该以该行是否有是适当都成立正当防卫。
必说根植对防卫人保护对加害人打击基础上有利震撼犯罪稳定社会秩序。
但必说显然走向了重打击轻保护极端完全忽视不法行人利益对防卫手段不加任何限制极有可能导致防卫权滥用以至引起道德危险。
这种不加限制权利利支持和鼓励公民违法犯罪作斗争要原则只要防卫人认有要无论其实施什么样防卫行可以认也会增加些借口防卫而进行犯罪行。
基相适应说。
说对防卫人防卫权加以制约有利防止权利滥用防止对加害人利益保护和尊重。
但学说要防卫行应当与加害行手段、方式、强高致这样反而不利防卫行正确实施。
方面这种高致很难把握很可能出现各法院标准不致出现罪不罚情况。
另方面由行标准模糊和受罚可能性会使受害人不愿实施防卫行阻碍了防卫立法真正目实现。
3相当说。
相当说既抓住了理必要限质关键特征有利鼓励公民实行正当防卫又提出了对防卫人必要约束有利保障正当防卫正确行使因而相当说是合理可行。
根据相当说防卫行只要制止不法侵害所必防卫行性质、手段、强及造成损害又不是明显超不法侵害性质、手段、强或者虽然造成损害明显超不法侵害但实际造成损害并不算重属正当防卫围而不能认是防卫当。
说不仅与现行刑事立法相吻合而且司法实践长期检验也是完全正确该说对正当防卫限条件进行了充分价值考量权衡各方面利益既有利打击犯罪也考虑到了对不法行人合法利益保护。
所以笔者认相当说是种可取立法方法。
三、结合我国司法实践提出己观并就其合理性进行论证 笔者对如何把握足以制止不法侵害必要有以下几看法首先要认定防卫行是否明显超必要限当然不可或缺地就要对不法侵害强进行考量因二者是明显相对应。
某种程上而言不法侵害强和防卫强是种定与被定关系尽管不会也不可能要两者强上完全相称。
防卫行强等或者是不法侵害强没有考究是否超必要限必要当然更要考究明显超必要限余地。
当防卫强超不法侵害强般认当情势下只要是防卫不法侵害所必就不能认是超必要限。
而判断何“足以制止不法侵害所必”是依据防卫人当主观臆断亦或依据般正常人通常情况下可能作出主观认知进行判断,笔者认应将两者结合起兼顾考虑。
笔者认以单纯标准即以防卫人当情况下主观臆断虽然有定合理性但也不可能排除道德危险即防卫人捏造当主观认识以达到不法目。
完全依靠社会般人主观认识水平和般环境情况忽视防卫人特殊条件可水平衡量行有效性也不足可取。
笔者认要兼顾两方面从主观和客观两方面出发即考虑到防卫人主观水平也应考虑到社会般情况这样才有利正确衡量行合法性。
正当防卫要件可以归以下几 是实施正当防卫不法行必须具有侵害性;二是只能对正进行着不法行进行防卫实施正当防卫具有很强限制性;三是实施正当防卫不法侵害必须具有现实性不能想当然不能假想防卫;四是实施正当防卫公民必须具有防卫识。
我们可以从下面案例谈谈我国正当防卫必要限问题 案例 07年某月甲深夜潜入乙宅伺机盗窃乙听动静起床并将甲堵屋甲逃离遂与乙发生打斗其与乙起居住乙父丙亦惊醒起床前助乙擒甲见乙不敌甲是丙就操起身边菜刀对准甲就是刀。
但甲受伤仍旧逃脱因伤势严重死亡。
[争议]对丙行如何认定存以下三种不见 种见认丙行构成正当防卫。
因丙针对甲盗窃行不法侵害维护己财产权益以及其子人身安全不受到侵犯而将甲刺伤合正当防卫条件应该认定正当防卫行不刑事责任。
因甲合我国《刑法》关化型抢劫罪规定而对法律规定是构成特殊正当防卫是不要承担刑事责任。
入室盗窃先且被乙发现准备逃逸并与乙扭打起其不法侵害行 三种见认丙行属防卫当应失致人死亡。
因丙针对甲不法侵害实施正当防卫超了明显必要程但其主观上不具有伤害致甲死亡故其只要对其防卫当承担定责任。
我《刑法》关防卫当规定正当防卫明显超必要限造成重损害应刑事责任但是应当减轻或免除处罚。
[评析] 案笔者赞成二种见理由有三 首先我国《刑法》0条规定了使国、公共利益、人或者他人人身、财产和其他权利免受正进行不法侵害而采取制止不法侵害行对不法侵害人造成损害属正当防卫不刑事责任。
乙丙两人作合法权益人出维护己财产权和乙人身权对甲进行防卫合正当防卫要。
其次案丙看到乙无力人独拦截下甲情况下而采取以刀刺伤甲防卫行其主观上不具有伤害甲故目是了防止甲伤害到其子合正当防卫性和现实性要件要。
三《刑法》69条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁依照法63条规定(即按抢劫罪)定罪处罚这是我国《刑法》关化型抢劫罪规定。
案甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕合化型抢劫罪规定。
而《刑法》0条3款规定对正进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全暴力犯罪采取防卫行造成不法侵害人伤亡不属防卫当不刑事责任。
前分析了我国刑法关正当防卫理论采用是相当说特别情况下适用必说。
如味强调相当说要必要限原则上应以制止不法侵害所必标准要防卫行与不法侵害行手段、强等不存悬殊差异那么则不利对些犯罪进行正当防卫。
这既有利打击犯罪维护公民合法权益又有利提高公民法律识。
结束语综上所述人简单地对防卫限问题进行了阐述由知识有限且许多方面有不足处请老师给予指导和纠正。
参考献 [] 赵秉志 正当防卫理论若干争议问题研究[]法律科学西北政法学院学报, 07,(0) [] 朱颖俐 对正当防卫限与“无限防卫权”理性思考[]南昌学学报08（） [3] 邓 无限防卫权理性反思[]河南公安高等专科学校学报, 09,(06) [] 刘刚 有关“无限防卫”理几误区[]陕西师学学报, 09,(0) [5] 罗长斌 我国刑法应职防卫正名——从职防卫困境谈起[]湖北警官学院学报, 08,(06) [6] 潘颖玲 对正当防卫限与无限防卫权思考——我国正当防卫制初探[]广东商学院学报, 09,(06)