补贴事实专向性之“不成比例”判断标准探析
摘要：补贴事实专向性之“不成比例”，应关注补贴利益的分配，而非补贴工具的使用；应探究补贴对经济条件而非计划使用的扭曲；应追询补贴利益的分配何种情况会扭曲经济而非是否扭曲经济。
与之相对应，“不成比例”的判断应遵循“三步走”分析法：第一步，比较补贴接受者获得的补贴利益占补贴计划全部利益的比例；第二步，比较补贴接受者所做的经济贡献占补贴授予机关管辖范围内整体经济的比例；第三步，比较这两个比例之间是否存在“显著”差异。
中国防范相关实践被诉至世界贸易组织争端解决机构的主要方法，是在《中华人民共和国反补贴条例》中明确规定“不成比例”，并在反补贴实践中采用“三步走”分析法。
毕业论文网 关键词：补贴 事实专向性 不成比例 事实专向性是甄别一项名义上可被普遍获得的补贴，在事实上是否扭曲资源配置的重要标准。
世界贸易组织《补贴与反补贴措施协议》（以下简称《SCM协议》）规定，“给予某些企业不成比例的大量补贴”（以下简称“不成比例”）是构成事实专向性的考虑因素之一，但并未对“不成比例”的判断标准做出任何说明。
“不成比例”判断标准的模糊，加大了中国反补贴实践的不确定性。
为此，笔者在探讨世界贸易组织争端解决机构相关实践的基础上，根据“不成比例”赖以建立的资源配置理论，提出相对客观且可供操作的“不成比例”判断标准，并指出中国完善相关实践的具体建议。
一、世界贸易组织争端解决机构判断“不成比例”的标准 “不成比例”是《SCM协议》界定事实专向性的考虑因素之一。
迄今，世界贸易组织争端解决机构在“美国与欧盟互诉对方大型民用航空器补贴争端”（以下分别简称“欧盟空客公司案”与“美国波音公司案”）中，对“不成比例”做出了法律解释与适用。
美国在“欧盟空客公司案”中诉称，欧洲投资银行根据“2002创新倡议” （以下简称“倡议”）给予空客公司的贷款构成“不成比例”，因为与欧洲投资银行在“倡议”存续期间（2000年到2003年）提供的贷款总额相比，空客公司获得的贷款“不成比例地大”。
然而，欧盟辩称，与欧洲投资银行从1957年成立至今所提供的贷款总额相比，空客公司获得的贷款数量非常少。
由此，美国和欧盟均不否认，判断“不成比例”需要将争议所涉补贴数量与某个基准进行比较，分歧在于如何选择比较基准。
欧盟认为，比较基准应是补贴计划存续期间的补贴总额；而美国则认为，比较基准应是补贴计划在某一时段内的补贴总额。
面对美国和欧盟的争议，本案专家组采用文义解释的方法认为：“‘比例’指整体的一部分；一个相对量或数；规模或数量之间的相对关系。
评估‘不成比例’，应探究争议所涉补贴数量和‘一个整体’之间的比例，并据此认定其是否大于‘成比例的补贴数量”’。
由此，本案专家组也认为，“比例”本身意味着比较，判断“不成比例”需要比较争议所涉补贴数量占据补贴计划总额的比例。
然而，仅此尚不足以证明“不成比例”。
比如，一国给予A企业的补贴数量占相关补贴计??总额的60%，但这仅能说明A企业使用了60%的补贴计划，并不能证明其获得了60%的补贴利益，因为补贴计划的使用与补贴利益的分配并非必然重合。
就此而言，评估“不成比例”，不应关注谁使用了“不成比例”的补贴计划，而应关注谁收到了“不成比例”的补贴利益。
⑦正是为了说明补贴利益的分配隋形，本案专家组进一步指出：“不成比例”应继续比较争议所涉补贴数量与“成比例的补贴数量”。
但是，如何确定“成比例的补贴数量”呢？ 专家组援引《反补贴协议》第2条第1款（c）项关于“适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动多样性程度”的规定认为，从“补贴接受者在授予机关管辖范围内经济活动的比例”，可以逆向推出“成比例的补贴数量”。
比如，一国A企业创造的工业产值占该国国民生产总值的10%，倘若其获得的补贴利益占补贴计划总体利益的10%，即为“成比例的补贴数量”。
将补贴接受者在授予机关管辖范围内“经济活动的比例”，视为其“成比例的补贴数量”，本案专家组实际上将“不成比例”的判断，指向其赖以建立的经济学基础――资源配置理论。
微观经济学的一般观点认为，资源是稀缺的，而需求是无限的。
因此，稀缺资源应尽可能被配置给高效率的生产者。
在市场经济体制中，这一结果是通过价格机制来实现的。
详言之，市场经济体中的市场包括要素市场和产品市场。
消费者在要素市场上出售生产要素并取得收入，然后在产品市场上购买产品以实现效用最大化。
生产者在要素市场上买进生产要素，然后将其转换为消费者所需产品，并通过市场销售实现利润最大化。
在此过程中，稀缺资源在价格信号引导下实现最优配置。
然而，上述资源配置体系的有效运转，有赖于市场价格能够反映资源的真实社会成本。
这是因为，需求与供给互相作用所形成的均衡价格，既代表生产者在均衡产出水平下的边际私人成本，又反映生产者使用资源来生产边际产品的社会成本。
在此条件下，市场价格得以反映资源的稀缺程度，并通过价格变动调节资源在各产业间的流动。
即使在市场失灵领域，政府对资源的配置也应遵循这一原则，唯此才利于资源流向增值能力较强的产业或企业，进而促进资源良性循环的形成。
倘若政府给予特定生产者超出其均衡产出水平的补贴，则必然使该资源的市场价格低于其真实的社会成本，从而导致资源从高效率生产者流向低效率的补贴接受者。
在后者得到较多资源的情形下，市场不可避免地呈现失衡局面――需求较大的产品供不应求，而需求较小的产品则供过于求。
这种资源错配，正是《反补贴协议》创设“不成比例”规则试图规制的情形。
值得关注的是，本案专家组并未如其解释去探究空客公司在欧盟境内经济活动的比例，而是仅以空客公司的贷款，占其被批准年度欧洲投资银行贷款总额的比例较小为由，做出了否定性裁决。
尽管“欧盟空客公司案”专家组在法律适用上存在瑕疵，但是美国和欧盟似乎都接受其法律解释，进而在“美国波音公司案”中展开了新的较量。
欧盟在该案中诉称，波音公司获得威奇托市工业收益债券总值的69%，但其创造的就业仅占威奇托市的32%，因此波音公司收到了“不成比例”的利益。
然而，美国辩称，应将前述69%的比例与波音公司创造的就业，占该债券“其他接受者”创造的就业比例进行比较。
“美国波音公司案”中双方的争端用公式可表示为：（波音公司补贴额/总补贴额）Vs（波音公司某经济指标/X）。
双方都同意“不成比例”需要在两个比例之间进行比较，分歧在于如何确定第二个比例的分母x。
欧盟主张x是补贴授予机关的整体经济，而美国则认为x是“补贴的其他获得者”。
本案专家组最终以欧盟初步证据确凿为由，支持了欧盟的观点。
而上诉机构虽然认可专家组的裁决结果，却否定了其裁决理由。
在上诉机构看来，“不成比例”应比较补贴接受者的真实分配――“实际获得的补贴数量”，与补贴不具有专向性情形下的预期分配――“本应获得的补贴数量”。
然而，“美国波音公司案”上诉机构最终也并未如其解释，通过评估波音公司的预期分配来判断争议所涉补贴是否构成“不成比例”。
之所以如此，是因为确定“本应获得的补贴数量”，在实践中几无可能。
世界贸易组织争端解决机构在法律解释中的大相径庭和法律适用时的力不从心，凸显了国际社会构建相对客观的、可供操作的“不成比例”判断标准的必要性。
二、事实专向性之“不成比例"的判断标准 “不成比例”旨在探究补贴利益是否以与其经济绩效不相匹配的方式，被提供给了特定接受者，从而引起补贴提供经济体内的资源错配。
根据“不成比例”赖以建立的资源配置理论，“不成比例”的判断应遵循下述“三步走”的分析法。
（一）比较争议所涉补贴利益占据补贴计划全部利益的比例 一般而言，补贴工具是政府提供补贴的手段，补贴利益才是政府提供补贴的目的。
在“美国波音公司案”所涉威奇托市工业收益债券计划中，工业收益债券是补贴工具，该债券提供的税收优惠才是补贴利益。
欧盟明确意识到二者的不同，并基于债券其他接受者获得税收优惠的比例与波音公司相同的事实，以波音公司收到的债券比例，代替其获得税收优惠的比例。
比如，资本密集型产业可能从市场上获得与补贴计划提供的相同数量贷款，但其不可能获得相同数量的补贴利益，因为市场不提供优惠的贷款利率。
因此，“不成比例”应关注补贴利益的分配，而非补贴工具的使用。
为此，判断“不成比例”的第一步，应比较争议所涉补贴利益，占据补贴计划全部利益的比例。
根据《反补贴协议》第2条第1款（c）项关于“适用本项时，应考虑已经实施补贴计划持续时间”的规定，补贴计划的持续时间应视个案具体情况而定。
因为在补贴计划历时较长、所涉金额较大的情形下，若以补贴计划的整个存续期间为基础，则可能忽略补贴提供经济体在此期间发生的技术革新、产业兴替等巨大变化；而在补贴计划实施较短的情形下，以某一时段为基础，又可能无法评估补贴对整体经济带来的影响。
需要说明的是，根据资源配置理论关于资源分配应与其经济效率相称的一般观点，仅仅关注补贴利益的分配情形，尚不足以说明补贴提供经济体内的经济条件是否遭到扭曲，为此，还需要将其置于补贴授予机关管辖范围内整体经济的宏观背景之下予以考量。
（二）比较补贴接受者的经济贡献占据授予机关管辖范围内整体经济的比例 一般而言，市场遵循使用效率配置资源的结果，往往使得资源流向经营效益较好的企业或产业。
仅仅被提供给低效率甚至无效率企业或产业的补贴，才会引起资源错配。
因此，判断“不成比例”，需要评估补贴接受者在授予机关管辖范围内整体经济中创造的经济贡献比例。
否则，如美国所言，将“不成比例”判断局限于“补贴接受者”的特定范围，可能引起下述弊端： 第一，总会得出事实专向性不成立的结论。
比如，一国政府试图向3家企业提供补贴。
只要这3家企业收到的补贴比例与各自的经济贡献比例相称，就不能认定事实专向性成立。
更为极端的情形是，仅当1家企业收到全部补贴时，永远都不会认定其获得“不成比例”的利益，因为该企业同时也构成授予机关管辖范围内的全部经济。
第二，规避进口国的反补贴税法。
比如，一国设计一项平等补贴3个产业的补贴计划，在每个产业对本国国民生产总值贡献相同、但相对较小的份额时，即使某个产业获得巨额利益，也不会认定相关补贴构成“不成比例”。
但若将其置于3个产业组成的整体经济中予以考察时，通常会得出“不成比例”成立的结论。
在较为宏观的整体经济中评估补贴接受者的经济贡献份额时，《反补贴协议》第2条第1款（c）项规定，相关评估应当考虑“授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度”。
“经济多样性”是区域经济学中的基本概念，通常用产业多样性指代经济多样性。
随着产业多样性概念的演变，衡量经济多样性程度的方法开始朝着模型化、数理化的方向发展。
基于事实专向性旨在甄别哪些补贴应受反措施的规制，这种定性识别决定了“经济多样性程度”的考察，并不要求精确的定量分析。
因此，早期经济学通过比较不同产业的就业或收入，占整体经济就业或收入的比重，来衡量经济多样性程度的方法，不仅数据采集比较容易，而且计算和推理也相对简单，可为“不成比例”判断所借鉴。
将补贴接受者所做的经济贡献，如就业率、附加值、销售额等经济指标，与授予机关管辖范围内整体经济的同类经济参数进行比较，是评估补贴接受者经济贡献比例的适当方法。
基于补贴会扭曲经济是无需争论的必然问题，而补贴在何种情况之下会扭曲经济，却是需要证明的或然问题，“不成比例”的判断，应追询补贴接受者获得补贴利益的比例与其经济贡献比例之间的差异，在何种程度上会扭曲经济。
（三）比较补贴接受者获得补贴利益的比例与其经济贡献比例之间是否存在“显著”差异 根据资源配置理论，补贴接受者获得补贴利益的比例，与其对整体经济贡献的比例之比应等于1或更低。
尽管在此情形之下，资源已经从没有获得补贴的企业流向了获得补贴的企业，但由于后者获得的补贴利益并未超过其经济贡献，所以资源配置尚未违反资源有效使用的一般原则。
反之，当补贴接受者收到的利益比例与其对整体经济贡献的比例之比大于1时，也并不必然得出“不成比例”成立的结论。
从理论而言，对补贴可获得性的任何表意或事实限制都会扭曲经济，但并非任何此类限制都能确证专向性。
“美国陆地棉花案”专家组曾强调，“……存在不受制于僵硬定量分析的临界点。
在此临界点上，一项在整个经济体内足以广泛获得的补贴，不构成专向性。
”“美国波音公司案”专家组将此解读为：“在该临界点上，争议所涉补贴不再被视为限于某些企业，而是在整个经济体内可被广泛获得。
” 临界点的存在表明，专向性关注的不是补贴的获得是否受到限制，而是补贴的获得是否受到“足够”限制。
因此，并非补贴接受者获得补贴利益的比例与其经济贡献比例之间存在任何差异，都足以证明“不成比例”。
相反，当且仅当补贴利益的比例“显著”大于整体经济贡献的比例时，补贴引起资源错配的情形才得以凸显。
而前述欧盟的判断标准恰恰忽略了这一点，并极易引起下述弊端： 第一，总会得出事实专向性成立的结论。
当每个企业收到补贴利益的比例，与其对整体经济（包括没有收到补贴的10%的企业）的贡献比例相比时，至少有1个企业收到了“不成比例”的补贴。
但事实上，此类补贴的可获得性虽然受到限制，但由于限制程度较小，并不构成事实专向性。
第二，导致《SCM协议》第2条第1款（b）项和（e）项冲突。
比如，一项规定雇员超过100人的企业都有资格获得的补贴，属于（b）项规定的客观标准。
假定此类企业共有3家，并分别收到补贴利益的50%、40%和10%。
除非没有收到补贴的企业的就业率为0，否则这3家企业分别创造的就业率，就不可能是相应的50%、40%和10%。
由此，为“不成比例”附加“显著”差异的额外条件，是专向性概念的应有之义。
那么，如何确定“显著”？“显著”可否被量化呢？基于专向性不可能通?^精确的数学公式推演，而事实专向性又具有高度的事实依附性，“不成比例”判断中的此类模糊与不确定，不得不借助反补贴调查机关的自由裁量予以克服。
虽然这可能偏离严格遵循法律规定的方法，使得“不成比例”判断容易受到法律之外力量的影响和牵制，但考虑到专向性标准本身就是一个平衡多方利益的产物，此类偏离在某种意义上似乎是无法避免的。
就此而言，尽管中国商务部在反补贴调查中拥有一定的自由裁量权，但此类权利的行使，必须被法律严格限定在适当的范围之内。
三、中国完善“不成比例”判断的现实选择 《中华人民共和国反补贴条例》（以下简称《反补贴条例》）关于事实专向性的规定比较模糊。
中国防范相关反补贴实践被诉违法的主要措施，是在《反补贴条例》中明确增加事实专向性的具体规定，并采用“三步走”分析法判断国外补贴是否构成“不成比例”。
（一）《反补贴条例》第4条明确增加事实专向性的具体规定 既有《反补贴条例》第4条对专向性规定为：“依照本条例进行调查、采取反补贴措施的补贴必须具有专向性。
具有下列情形之一的补贴具有专向性：（一）由出口国（地区）政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；（二）由出口国（地区）法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；（三）指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；（四）以出口实绩为条件获得的补贴，包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；（五）以使用本国（地区）产品替代进口产品为条件获得的补贴。
在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给与补贴的方式等因素。
” 由此，中国《反补贴条例》第4条第1款、第2款、第3款、第4款与第5款，分别体现了《sCM协议》第2条第1款（a）项的法律专向性、第2条第2款的地理专向性及第2条第3款的拟制专向性，似乎并未提及《sCM协议》第2条第1款（b）项规定的事实专向性。
虽然该条最后一句话提及“在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给与补贴的方式等因素”，但似乎指的是在认定前述任一专向性时都应考虑的因素，而非对事实专向性的专门规定。
在《SCM协议》框架下，法律专向性、事实专向性、地理专向性和拟制专向性，是判断补贴是否扭曲资源配置的四种形式。
如果《反补贴条例》试图规制事实专向性补贴的话，似乎应在第4条之下以“款”的形式，与其他类型的专向性规定构成并列编排。
《反补贴条例》关于事实专向性规定的模糊，不仅使中国相关反补贴实践缺乏明确的法律依据，而且可能忽视了国际社会相关理论的演变与发展态势。
因此，中国需在《反补贴条例》中，明确增加事实专向性的具体规定。
由于仅当法律专向性不成立时，才需要考虑事实专向性，因此法律专向性构成事实专向性的前置条件。
所以，《反补贴条例》应首先规定法律专向性，然后规定事实专向性。
为了法律文本的内在连贯和简洁，应将既有《反补贴条例》第4条第1款和第2款合并为一个独立条款，因为它们均涉法律专向性；将第4款和第5款合并为一个独立条款，因为它们均涉拟制专向性。
从体例安排上，《反补贴条例》第4条第1款可规定法律专向性；第2款规定事实专向性；第3款规定地理专向性；第4款规定拟制专向性。
其中，第2款在规定事实专向性时，既要交代事实专向性和法律专向性之间的顺位关系，还要明确枚举事实专向性的4个构成要素，尤其要明确提及判断事实专向性的2个环境因素。
具体而言，第2款可表述为：“如尽管因为适用第1款规定的原则而表现为非专向性补贴，但是有理由认为补贴可能事实上属专向性补贴，则可考虑其他因素。
此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴，以及授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式。
在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，以及已经实施补贴计划的持续时间”。
在明确“不成比例”法律依据的基础上，中国尚应完善“不成比例”的判断标准。
（二）采用“三步走”分析法判断“不成比例” 截至2017年1月30日，美国共对中国做出45起肯定性反补贴终裁，但尚未认定中国补贴计划构成“不成比例”。
合理的解释可能是，中国补贴计划均具有明显的法律专向性，美国无需动用规则模糊、分析复杂并极易引起争议的“不成比例”标准。
与美国的谨慎相比，中国在仅有的6起肯定性反补贴终裁中，已经认定1项补贴计划构成“不成比例”的事实专向性。
与美国判断“不成比例”时详细的分析论证、广泛的数据支撑、精确的比例计量以及充分的解释说明相比，中国关于“不成比例”的证明，尚显简单和笼统。
比如，中国在“欧盟太阳能多晶硅反补贴案”中，认定“欧洲投资银行政策性贷款”构成“不成比例”的理由是：“欧洲投资银行在2005年至2009年间向欧盟境内提供的贷款，事实上主要向通信基础设施和能源或能源和交通运输等产业发放，这些产业获得的贷款比例接近或超过50%。
欧洲投资银行事实上向特定产业提供了不成比例的大金额贷款，能源产业是欧洲投资银行提供不成比例金额的产业”。
这段130余字的分析，仅仅提及补贴工具及其对补贴计划的扭曲，既省略了能源产业获得争议所涉补贴利益的数额占整个补贴计划全部利益的比例，又未指出能源产业所做的经济贡献占欧盟整体经济贡献的比例，更未将这两个比例进行比较分析，从而无法切实评估能源产业获得的补贴利益是否遵循了资源配置理论。
因此，中国可根据前述“三步走”分析法，完善“不成比例”的判断方法。
概言之，在判断“不成比例”时，中国应主要搜集补贴提供经济体的如下数据资料：调查期间争议所涉补贴计划已经或试图提供的全部补贴利益、被调查企业获得补贴利益的数量、被调查企业的某一类或几类经济指标（如创造的就业岗位、?a值或附加值等）补贴授予机关管辖范围内整体经济的同类经济指标。
然后，首先比较被调查企业获得的补贴利益，占补贴计划全部补贴利益的比例；其次比较被调查企业所做的经济贡献占授予机关管辖范围内整体经济的比例；最后比较这两个比例之间是否存在显著差异，以此说明被调查企业获得的补贴利益是否与其创造的经济贡献相匹配。
结语 基于法律专向性较之于事实专向性更容易识别，世界贸易组织各成员方将倾向于采用隐蔽性较强的事实专向性，致使其判断标准必然成为未来国际社会反补贴争议的焦点之一。
我国应密切关注世界贸易组织争端解决机构在相关成案中的法律解释和适用，跟踪研究事实专向性四个考虑因素的理论演变和实践态势，借此为我国利用反补贴措施保护国内企业合法权益提供最新的理论研究成果和操作性较强的实践指导。