《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应
一、问题之提出 《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第49条1所确立的表见代理制度以一元模式调整民事、商事代理案件，未能反映民、商领域不同的客观规律。《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民法总则》）基本沿用《合同法》关于表见代理的表述，维持了一元模式的调整方式。2在今后我国《民法典》编纂的过程中，表见代理制度应以更为精细的构造分别回应民事代理与商事代理实践的不同需求。 表见代理属于广义的无权代理，但又将无权代理行为产生的法律效果归属于被代理人，秉持民法鼓励交易的法治精神。然而，无论是《合同法》还是《民法总则》确立的表见代理制度已然超越民事表见代理的界限，颇有商法的意味。但这一步迈得过于激进，以至于即使在商事领域，表见代理也有被滥用的情形。 （一）表见代理适用范围的任意扩大 从文义解释的角度看，《合同法》第49条采单一要件说，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。1该学说完全偏向于保护第三人的交易安全而置私法自治于不顾，与其说维护了第三人的交易安全，不如说扩大了本人承担法律后果的不确定性。尤其在私刻、盗用公章、身份证件等情形下，即使法官欲将其归入狭义的无权代理范畴，也会受到《合同法》第49条文义解释的牵绊，使表见代理制度在司法实践中的适用范围被任意扩大。 在刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷一案2中，案件争议焦点之一就是该案无权代理行为是否可以认定为商事表见代理。一审法院审理认为，无权代理人叶强在签订欠条时所使用的公章是否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理。被告玲慧公司不服判决、提起上诉，二审法院维持原判。从该案判决看，即使代理人是通过私刻印章成就的代理权利外观依然可适用表见代理制度。同样的结论在一起关于表见代理的仲裁案件3中也可看到。这一结论尽管符合《合同法》第49条的单一要件说，但足以使表见代理在司法实践中被滥用，以交易安全之名剥夺本人的权利，显然有背私法自治之精神。4 在最高院审理的中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同糾纷上诉案5中，最高法院认为表见代理应具备权利外观与合理信赖两项构成要件，显然突破了《合同法》和《民法总则》的规定，凸显了我国表见代理构成要件的张力不能适应商事司法实践的要求。 （二）一元模式表见代理制度掣肘民商二元诉求 表见代理是代理制度项下的子制度，民、商事代理活动有着不同的价值诉求，一元模式的表见代理制度难以适应它们在价值诉求上的分野。民、商事代理权发生机理的不同，是表见代理规范在民、商事领域区别适用的重要原因。民事委托代理权一般产生于契约合意，是非职务代理；而商事代理则具有二元性，商事代理权既可能来源于契约也可能基于雇佣关系，兼具职务代理与职业代理即代理商代理的情形。商事代理存在经理人代理、其他雇员代理以及代理商代理等多种情形。同时，民、商事代理授权模式的差异也影响到第三人审核义务的承担。民事代理采特定授权的模式，代理权限仅限于特定事项，这也要求第三人要承担更多审核义务，对代理权利外观是否处于特定事项的范围内予以确认。而商事代理多采概括授权的模式，代理人享有处理该事务通常所需的代理权限，第三人很难也没有必要判别代理人的权限范围，否则会显著增加交易成本，有违交易迅捷原则。据此，较之民事案件，表见代理在商事案件中有着更大的适用空间。 具体到表见代理制度上，民、商事表见代理对交易安全的保护是基于不同法理基础的考量。民事表见代理对交易的保护是基于对第三人信赖利益的保护，注重考察第三人的信赖是否合理；而商事表见代理对交易安全的维护更多是外观法理的运用，依据商事主体的外观行为推定存在权利事实，并由商事主体承担因其宣示行为而产生的权利外观义务。权利外观义务视角下，商事主体有义务承受无权代理人与第三人订立契约的法律效果，除非商事主体能够证明第三人存在恶意。此时不再考察第三人的信赖是否合理，或者说法律推定第三人的信赖是合理的，这亦是一元模式的表见代理制度可能遭遇的适用困境。 二、我国商事表见代理的实在法分析 我国现行的民商事法律制度多为舶来品，虽然结合了不同法系、不同立法体例的规范，但是由于参考对象的庞杂，揉和不同法系和立法传统，往往缺乏体系上的考虑。尤其是在商事立法领域，与德、日等传统大陆法系国家不同，我国采民商合一的立法体例，但包括新近通过的《民法总则》在内的民事立法却未满足商法总则规范的立法需求，使得司法实践中商事案件只可无奈选择民事基础规范进行适用，造成司法实践的畸形。 商事表见代理的适用需依附于商事代理制度的建构，采民商分立的大陆法系国家，通过在商法典中构建商事代理体系，能够有效地对商事表见代理进行制度性支撑。但我国商事代理制度依托在民法的框架之中，呈现结构性缺失的状态。 （一）民法框架下的商事职务代理 以代理人与本人是否存在雇佣关系为标准，商事代理可被分为职务代理与职业代理。我国关于职务行为责任的归属本文由收集整理规范被规定在《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）第43条1中，但值得注意的是，该条关注的是职务行为民事责任的归属而非职务代理法律效果的归属问题，但从中依然可以窥探出职务代理的法律效果归属于雇主的正当性。刚刚通过的《民法总则》弥补和修正了《民法通则》在职务行为法律效果归属规范方面的缺漏，分别在第61条2和第170条3规定了法定代表人和其他工作人员因职务行为而产生的法律效果归属问题。