论跨国投资公司外交保护的两个前提条件

[内容提要]：随着全球一体化经济的迅猛发展，跨国投资、尤其是跨国公司的跨国投资越来越成为普遍和经常的行为，伴之而来的投资争端也越来越多。如何保护投资者（包括跨国投资公司）的利益、投资者母国与东道国如何在争端解决过程中协调关系成为国际投资中的一个热点和难点问题。本文拟从外交保护的角度，对跨国投资公司母国行使外交保护权的两个前提—国籍原则和东道国当地救济原则—作一个简单分析。中国编辑。　　[关键词]：外交保护 国籍 东道国当地救济　　[正文]　　外交保护（diplomatic protection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利[2].国家对其国民外交保护是国家的主权行为，是根据国家的属人优越权（personal supremacy），亦称属人管辖权确立的，即国家对具有本国国籍的人所享有的管辖权。诚如王铁崖先生所言：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利—保证国际法规则受到尊重的权利”[3].

一国国民或法人进入别国国境，其本国依照属人法仍然具有保护的权利。但是，这种保护也不是无限制的，它必须满足以下前提条件：1.该国民或法人受到了所在国的侵害；2.该所在国的行为构成了违反国际义务应当承担国际责任的行为[4]；3.该国民或法人具有保护国的国籍；4.这种国籍的持有具有持续性，即持续国籍原则（continuous nationality principle）；5.用尽东道国当地救济（exhaustion of local remedies）。　　由于跨国投资公司的外交保护问题涉及到对公司的保护、对股东的保护、遇有争议时管辖权的冲突以及卡尔沃条款（Calvo clause）的限制等问题，因此，对跨国投资公司外交保护主体的确立、国籍的确立以及如何与卡尔沃条款相协调成为跨国投资公司的国际法问题上分歧较大的领域之一[5].　　一、 跨国投资公司外交保护权的主体　　从经济学意义上讲，公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人，公司的兴衰与股东的利益休戚相关。那么，能否由此导出：当公司遭受损害时，其股东就必然地可以采取一定的行为？或者股东的母国就可以行使外交保护权了呢？1970年国际法院审理的巴塞罗那公司案（the Barcelona traction，light，and power company case ， Barcelona traction in short）揭示了这一问题。 　　该案的实质问题核心在于确定，当作为加拿大法人的巴塞罗那公司中的比利时股东因公司所在国西班牙针对该公司本身的有关措施而遭受损害时，比利时是否有权进行外交保护。由于当时的国际法在国家对待公司和股东的权利问题上没有确立任何明确的规定，法院于是认为它必须援引有关的国内法规则（municiple law）。根据各国国内法律制度普遍接受的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。只要公司作为一个法律实体依然存在，股东对公司的财产就没有任何直接的权利。公司运行机制的特点是，只有公司才能代表自己采取行动。一项不法行为对公司造成损害（infringe），通常也会给它的股东造成损害，但是，这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。因为在这种情况下，是公司的权利（right）受到损害，股东只是其利益（interest）受到影响，并非影响其权利（right），因此，只有公司才能采取适当的行动。法院在这里区分了三个名词：财产（property）、权利（right）和利益（interest），认为只有权利受损才有诉诸行动权，可谓国际法上的一大创举，也表明了国际法是不断发展着的系统。　　法院认为，即使公司不过是股东实现其经济目的的手段，但只要它是实在的，它就独立存在，因而股东的权利与利益与公司的权益相分离，仅针对公司和侵犯公司的权利的行为不涉及对股东负责任，即使后者的利益受到影响。“公司具有独立的法律人格，具有自己独立的财产，具有能以自己的名义独立进行民事活动的一定的法律能力，它独立于股东而存在，就自己的行为独立承担责任，而股东在公司中没有独立的法律地位，只在公司中享有利益，是收益人。”[7] 　　法院在判决报告中还谈到了法人人格否定（disregarding the legal entity）或“揭开公司面纱”（lifting or piercing the corporate vEil）。事实上，这种理论只有在特殊的情况下为了特定的目的才会被认为是合理和公平的。它一定是在相关实体法难以救济受损害的当事人时才发挥作用，它是作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段，应是在实体法已经无法完全救济受损害的当事人利益时，为着公平、正义之永恒价值目标的实现，配合各种实体法而运用于不同的具体场合的机制。换言之，如果相关的实体法可以制裁股东滥用公司法人格和股东有限责任的行为，特别是能足以弥补受损害的当事人，则无必要使用公司法人格否定理论。本案中，这些条件都不能满足，因而公司法人格不能适用[8].在某些方面，国际法不可能规定具体案件中的特殊规则。在具体情况下，遭受不法行为直接损害的公司明显地被赋予权利，而其股东则不然。因此，公司的地位依赖于两个实体法规则：国际法和国内法；股东则只具有国内法明确赋予他的权利，而国际法上没有规定这种权利。因此，对公司的外交保护一般只能由公司的国籍国行使，而不能由股东的国籍国行使，即使这个一般原则也可能存在某些例外[9]. 　　二、 跨国投资公司国籍的确定　　由于国际经济活动范围日益扩大，某一公司为甲国人集资所组成，但其登记注册地在乙国，董事会或管理中心设于丙国，而实际经营的业务却在丁国的情况屡见不鲜。对于如何判定一个法人的国籍，当今国际社会尚无定论。海外直接投资企业是否具有东道国的法人国籍主要取决于东道国法律确定法人国籍的标准。国际上通行的确定法人国籍的主要做法有：　　1. 法人住所地说。此说认为法人的住所在哪一国家，便应认定该法人属哪国法人。但对于何处是法人的住所，又有两种主张：一种认为法人住所应在其管理中心[10]，亦即法国所称的“真实所在地”（le siege social reel）；另一种则认为法人住所应在其营业中心或开发利用中心地。　　2. 实际控制地说。认为法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍，故在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义。但在实际生活中却有很多困难，例如发行无记名股票的公司、股东经常变动的公司以及应依人数多寡还是出资额大小来确定公司的国籍都绝非易事，故。