浅谈非法经营罪之认定
随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。
一、一起颇具争议的非法经营案。
我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失 200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司法确认依据，在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而，公、检、法都有同样的认知前提：施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案，为何侦办过程又如此曲折、艰难？法律制度有待完善的地方？侦办人员主观认识的问题？笔者结合此案，对非法经营罪的认定试作分析。
二、非法经营罪的现行法律界定。
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
与此同时，《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定，非法经营，扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。
在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一，侵犯的客体是市场管理秩序。第二，客观方面表现了违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意，且具有非法获利目的；过失不构成犯罪。
显然，这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定，也是我们侦办人员的行为准则。然而，也是这些过于原则的规定，缺乏实实在在的可操性，给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。
在司法实践中，侦办人员对《刑法》第225 条（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，对第（四）项之规定，不属叙述性罪状，有“口袋罪”之嫌，在认识上争议较大，除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外，几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项，也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言，其明知自己无经营资格而进行非法经营，扰乱市场管理秩序，且后果严重，是勿用置疑的，但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定：
通常说来，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施，相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据，也是值得探讨的问题。有人认为，法律法规代表国家意志具有很高的强制力，是刑事执法的必要依据，部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国家法律法规实施的工作细则和规定，强制力较弱，违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为，非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章，没有行政违法性就不存在刑事违法性，刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，违反国家法律、法规是违反国家规定，同样，违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，违反了《种子法》的规定，触犯了《刑法》，达到追诉标准，其行为必然就是“违反国家规定”，构成犯罪，就应当受到刑事追究。