也论动产的善意取得制度
;内容提要：善意取得制度作为民法中所有权的一种原始取得方式，对稳定社会经济秩序，维护商品的正常交换，建立健全我国社会主义市场经济体系均具有十分重大的作用与意义。本文结合我国现行法律法规对动产善意取得制度所作的规定和国外相关的立法例，从该制度的概念、渊源、理论依据、构成要件、适用的意义等诸方面进行探讨，试引出对动产的善意取得制度进行立法化规定的重要性与必要性。 ; 关键词：动产 善意取得; 即时取得; “以手护手”原则; 交易秩序。
; 引言。
; 动产的善意取得制度，是我国民法中的一项重要的所有权的取得制度。该制度对于稳定社会经济秩序，维护商品的正常交换，促进经济的健康、快速发展具有十分重大的作用。正是基于增强民事主体进行交易活动的安全感和稳定商品交换秩序之考虑，大多数西方国家和东欧前社会主义国家的民事立法都确立了动产的善意取得制度。我国《民法通则》并未规定动产的善意取得制度，对这一制度的理论与实践探讨也尚未达成相当的共识，给司法实践工作带来了很大的不便。因此，将动产的善意取得制度纳入到法律规范的范畴，对其进行立法化规定的研究与探讨，是我国民法一个迫切需要解决的难题。
; （一） 概念。
; 毫无疑问，要深入研究、探讨善意取得制度，首先就必须明了何谓“善意取得”，必须清楚明晰“善意取得”的概念。
; 对于善意取得制度的概念，中外学者表述各异。古罗马法学家优士丁尼将其表述为：“善意地从非所有人，但被相信为所有人者买得物，或根据赠与或因其他正当原因收受物的人，如果该物为动产，在任何地方都是在1年内；如果是不动产，在两年内，但以在意大利的土地上为限，他以时效取得该物，以免物的所有权处于不确定状态。”[1]优士丁尼的这一表述不仅规定了善意取得制度适用动产，同时也适用不动产。我国台湾学者刘得宽认为：“即时取得，乃以动产所有权之移转为目的，而善意受让该动产之占有，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权之谓也。”[2]刘得宽先生将善意取得制度直接称为即时取得，并强调了该制度只适用于动产。我国大陆学者对“善意取得制度”的概念表述基本达成一致。所谓“善意取得制度”，是指无权处分他人动产的占有人，将动产非法转让给第三人后，如果第三人取得该动产时为善意，则可依法取得该动产的所有权。动产的原所有人此时不得要求第三人返还财产，而只能请求非法转让人（即占有人）赔偿损失。[3]笔者认为该定义十分恰当，不仅将善意取得制度的适用范围————动产涵盖其中，而且还将其构成要件、法律效果都囊括在内。
; 在当今大多数国家的民法学界里，由于善意取得制度只适用于动产，因此善意取得几乎就等同于动产的善意取得。然而现在越来越多的学者对不动产的善意取得感兴趣，甚至在该领域已颇见成果，这就有必要明确动产与不动产的区别。
; 所谓“动产”，是指能够在空间上移动，并且不因移动而损害其价值的物；所谓“不动产”，是指在空间上具有固定位置，性质上不能移动或移动即损害其价值的物。区分动产与不动产主要就是根据物能否移动以及移动是否影响其价值。正确的区分动产与不动产对于确切的研究动产善意取得制度具有十分重大的意义。正确区分动产与不动产，是研究动产善意取得制度的前提条件。
; 善意取得制度作为近代以来英美法系和大陆法系民法上一项至为重要的制度，涉及所有权的保护与交易安全的价值衡量问题。古罗马时期就已经出现了善意占有和恶意占有的区别，罗马法尚不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”及“我发现我的财产时，我就收回”[4]的原则，侧重对所有人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。[5]一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求占有人（转让人）赔偿损失。这一原则逐渐演化成近现代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适应根本无须区分受让人为善意还是恶意，因此，一般认为现代民法中善意取得制度在“以手护手”原则的基础上又吸纳了罗马法上取得时效中的善意要件，从而得以产生发展起来。
; 动产善意取得制度存在的理论依据，学界主要存在以下五种观点：（1）“即时时效说”。持该学说的学者认为，受让人取得权利是取得时效的结果。（2）“权利外观说”。持该说的学者认为，善意取得的依据是基于对权力外形的保护，其建立在占有的权利外观上，对此外观的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外观责任”。（3）“法律赋权说”。该说学者认为动产善意取得制度是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。（4）“占有保护说”。该说学者认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人。（5）“法律特别规定说”。持该学说学者认为：善意取得制度系基于法律的特别规定。[6]。
; 笔者赞同“法律特别规定说”。善意取得制度作为保护交易安全的一项制度，其对于动产交易的保护是基于法律的特别规定的。法律保护静态的安全和动态的安全。保护静态的安全是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。保护动态的安全是指法律保护当事人基于交易行为所取得的权益。善意取得制度不仅保护动态的交易安全，也保护静态的交易安全。其实，无论是保护动态的交易安全，还是保护静态的交易安全，善意取得制度都是基于法律的特别规定的。
; 由于善意取得制度在一定程度上限制了原所有人的权利，因而各国法律都对善意取得制度规定了严格的条件。笔者认为，在我国，善意取得的适用应至少具备如下要件：
; （一）让与人应不具备对动产标的物的处分权。
; 由于善意取得制度标的物的转让人不是真正的所有人，所以让与人应不具备对动产标的物的处分权。若让与人为有权处分的人，其让与行为不欠缺法律依据，当然就不适用善意取得制度。至于有处分权之让与人为能力欠缺或意思表示瑕疵，而受让人不知的，则属另一问题，自不适用善意取得制度。
; 所谓“善意”是相对于“恶意”而言的，它是指受让人从转让人手中取得财产时，不知道或不应当知道转让人对该财产没有处分权。由于善意只是受让人取得财产时的一种主观心理态度，很难为局外人得知，因此，判断受让人取得财产时是否为善意，应当结合当事人交易时的客观情况来认定。同时，受让人出于善意是指取得财产时，至于取得财产后是否知道让与人对财产没有处分权，均不影响其取得财产所有权。但若受让人在取得财产前已经知道让与人没有处分权的，则可推定受让人在接受财产时为恶意，而不适用善意取得制度。
; （三）标的物为依法可以流通的动产。
; 在我国，不动产适用登记注册制度，故不适用善意取得制度。货币和不记名有价证券是一种特殊的动产，谁持有，谁就是其主人，因而可以适用善意取得制度。记名证券所记载的财产权利属于特定的人享有，其交易应履行特定的手续，因而不适用善意取得制度。
; 善意取得制度的财产应是依法可以流通的动产。法律禁止流通和限制流转的财产不适用善意取得制度，如：国家独有物资、爆炸物、枪支弹药、黄金白银、毒品等等。赃物不适用善意取得制度。任何人不得销售赃物，故意销赃触犯刑律的，应承担刑事责任。明知是赃物而购买的，也是一种违法行为，依法应追究其责任。依据我国民法之规定，所有人不明确的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物和失散的饲养动物，应归还失主或归国家所有，不适用善意取得制度。
; 所谓有偿是指受让人取得财产时支付了代价。因而只有在买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的活动中才会出现善意取得问题。无偿的方式如赠与行为获得的财产不适用善意取得制度.同时通过继承、遗赠等方式取得的财产，也不能产生善意取得的效力。
; 善意取得的财产还必须以转让人和受让人之间的有偿交换行为有效为前提。如果他们之间的交换行为本属无效民事行为或可撤销的民事行为，则不会产生善意取得的效力。在此情形下，应当按照民法关于民事行为无效和可撤销的规定，首先由一方或双方返还财产，恢复财产关系的原状,，再由非法转让人将财产返还给原所有人。
; 适用善意取得制度，必须在占有人与受让人之间发生占有的转移，也即让与人向受让人实际交付了财产，否则不发生所有权的移转。
; 四、国外相关的立法例。
; （一） 大陆法系国家的相关规定。