中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性

关键词: 法律 解释/情理交融/实用理性/妥协意向/视域交融。

内容提要: 尽管在 中国 古典法律解释中存在着多样的解释目的追求，但其中最重要者为寻求法律解释的实用性。这种实用性的实现具体地体现为：以“情理交融”来实现不可言说的良心判决；借“实用理性”来寻求法律解释的可接受性；通过“妥协意向”追求法律解释中的实践互动；并最终实现在法律解释中人们交往行为的“视域融合”。

季卫东在谈到中国古典法律解释问题时，曾 总结 出了它在目的方面的“四个相位”，它们分别是“不可言说”、“无穷之辞”、“以法为教”、“并无异说”。对此，他分别解释道： “对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认、以及心理满足。 “关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于前提和推论以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。 “为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。……即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。 通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。……”[1] 尽管对其中的有些论断，要放在法律解释学的立场上进行剖析，还有些勉强，也尽管对其中的一些论述，笔者并不赞同，但上述分析，给笔者在这里的展开开启了一个基本的思路：在中国古典法律解释中的目的向度，乃是在对某种实用路向的追求中完成的。 　　　　一、“情理交融”——不可言说的“良心判决” 早在前秦时期，中国文化的导师们就特别关注天理、人情和国法的内在关系问题。其间形成了三位一体的规范逻辑结构。此种情形，经常反映在古人的相关司法或其他法律活动中： “父之仇，弗与共戴天。 卜筮者，先圣王之所以使民信时日、敬鬼神、畏法令也。”[2] “孔子为鲁司寇，有父子相讼者，孔子拘之。三月不别，其父请止，孔子舍之。”[3] 这种对天理、人情、国法的三位一体的逻辑注解，形成了一种事实上的制度。或许它与我们今日所见到的国家正式制度一统天下的情形格格不入，但在古典中国数千年的主体交往中，这种实际的制度框架一直支配着人们交往中行为之选择和得失之权衡。至少自孔子的前述“判决”方式起，情理为先、以德化民、息讼戒争、和睦相处一直是人们所追求的主体交往的良好方式。孔子设法使两造自己良心发现、自动息讼的前述“先例”，甚至发挥着比国家法律有过之而无不及的作用。自兹尔后，究竟在中国法律解释和司法史上，有多少讼争被采取类似的通过两造的“良心”发现而“判决”，真是枚举不尽。梁治平在论述“无讼”问题时，曾以大量古籍记载为例，说明以情感人、以德化民的事实。其实，翻开古代判官们的判词，其中相关内容，比比皆是。 这种“情理交融”的法律解释，在很大程度上不是将个别性的事实运用于普遍性的规则中，相反，却是在个别性的案件事实及其“情理”中，发现和其相关的必要规则。 “孔子式的圣人在做出判断时，所注意的是具体情境中的特殊性，而不是超越的普遍原则，不论它们是神定的、 自然 的、合理的还是伦理的。为努力使各种相互冲突的利益尽可能地达到能反映社会最大限度的和谐与均衡的过程中，圣人设法使法律与特定的社会的价值、惯例、目标和需要相一致。……使法律与我们生活的世界尽可能完美。”[4] 那么，为什么在古典中国的法律解释活动中，会形成此种以情理交融的方式解释法律的情形呢？这还需要从中国古代独特的社会结构——血缘基础和熟人关系中寻求答案。 我们知道，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会— 经济 流通领域，但现行的一系列政策法律、特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚着农民离乡离土的愿望，因此，这种经济模式到目前为止并没有推动中国社会交往结构向陌生人方向转变，中国社会交往结构依然是熟人式的。在法院处理相关的纠纷时，仍然对这种熟人关系的内在要求极为重视，例如以下报道就是： “近日，济南市天桥区人民法院北园法庭法官‘多管闲事’，成功调解了一起邻里纠纷。 孙某与王某是邻居。一天，因孙某家的污水流经王某家，引起两家争执并发生厮打。在打斗中，已怀孕的孙某被不知情的王某拽倒，导致孙某流产。由此，双方矛盾激化，并最终将官司打到法院。孙某认为自己是高龄孕妇，此次流产可能导致终身不孕，要求较高的赔偿；而王某则强调，争执是孙某家的污水排至其家门口造成的，而且他当时不知道对方怀孕。 法院受理此案后，发现此案事实清楚，可以一判了之。但考虑双方是邻居，为了有利于双方当事人今后的相处，法官多次到当事人居住地进行调解，并邀请原被告所属居委会协助。通过沟通，孙某与王某终于握手言和。”（注：此报道见张潇扬：《邻里纠纷闹上法庭　法官协调化解干戈》，载《齐鲁晚报》2004年3月30日，第10版。笔者注意到，在去年刚刚生效的《中华人民共和国道路 交通 管理法》的实施过程中，新闻媒体津津乐道的是交通警察如何感化违法行人行车，而不是依法严格制裁之（具体可见中央电视台2004年5月1日相关“新闻”），从而法律规定在某种动听的“教化”中被稀释！） 而在古代中国，像今天这样由政府公开推动的以流动为取向的市场化之路不存在，反之，“崇本息末、重农抑商”几乎是自商鞅以来中国古代统治者的不二法门。尽管商鞅本身在改革中还倡导分家析产，但也主要是基于提高农业生产效率的目的，而不是在此基础上营造一个陌生人社会。在古代中国，即使在商业贸易比较发达的城市地区，也依然奉行着熟人社会的交往规则，人们甚至要想方设法地将陌生人关系转换成熟人关系，并恪守相关交往规则。对此，只要我们关注一下在古代中国、特别是明清之际分布在全国各地的以地域为依托的各种商人间的“会馆”就不难发现。费孝通曾云： “我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一事件某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”[5] 这种格局不是按照理性化设计而形成的权利义务分明的法理社会的交往结构，面是按照经验实用和血缘情感所设计的权利义务关系不分的礼俗社会的交往结构。在这里，所谓“熟人”的基本逻辑起点是血缘或者拟制血缘。血缘是决定人们是否交往、交往深浅的基本前提因素。由血缘而必然延伸到的姻亲，形成了另一种亲属关系。血亲和姻亲，共同组成为家： “我们的家既是一个延绵性事业社群，他的主轴是在父子之间，在婆媳之间，是纵的，不是横的。夫妇成了配轴。配轴虽则和主轴一样并不是临时性的，但是这两轴却都被事业的需要而排斥了普通的感情。我所谓普通的感情是和纪律相对照的。一切事业都不能脱离效率的考虑。求效率就得讲纪律；纪律排斥私情的宽容。在中国的家庭里有家法，在夫妇间得相敬，女子有着三从四德的标准，亲子间讲究负责和服从。……”[5]（40） 从本质上讲，在家庭这种以血缘为主轴的社群里，人们情感的联系主要不是个体之间的，这与 现代 西方以个体为起点的权利观念截然不同。因此，在这里的所谓情理，就主要不是维护以个人权利义务关系明确化的情理，而是为了维护家族成员、邻里社群之间和睦团结、友好相处的情理。倘若在人们交往中处理不好这种情理关系并诉诸法律，则判官就需要想方设法通过打动两造，使其在良心上发现不和睦也许比一时争得胜负更不合算，因为一时胜负只及利，而亲属相悖负于义（亲、孝），在一个封闭的血缘社会里，义利相较，前者尤为迫切和必要。可见，只要我们的社群——以家庭为核心的社群是血缘的，那么，通过借助良心以裁判纠纷就势所难避，从而情理在裁判中的作用也就理所当然。范西堂在其判词中说：

“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。” “法意、人情，实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”[6] 真秀德也曾在其奏折中这样写道： “夫法令之必本人情，犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”[7]（直前奏扎）。 即使在人们跨越家族、超越血缘的交往中，也总是要用血缘关系内的熟人模式来衡量陌生人间的交往，从而，如何将熟人关系的模式套用到陌生人关系的交往中，就是一个善于交往的人、或者期望在社会交往中立于不败之地的人必须时刻关注的问题。因此，相关纠纷一旦诉诸法律，判官所采取的基本方式依然是通过两造良心的发现来裁决： “听讼资淑问之才，虽原备两造；主刑重司命之寄，宜悉折五词。能尽徇与矜恤，亦何惭于明允。今某惟思摘伏，罔念平情。洗垢索瘢，岂有自作之蘖。拔茅连茹，顿加无妄之灾。使犯者果真漏网于刑章，其诉者宁肯隐书于尺纸。尔纵渊鱼之能察，彼诚罗雉之堪怜。仲由之折狱，岂若是斑乎，敢任情而悖法；广汉之钩距，谅非此类也，乃舍本以求末。原其心，未必无私；论其罪，应同故入。”[8]（依告状鞫狱）。 作为判语，判者在这里对判官应具有的“资质”做出了阐述。之所以最后要判决有罪，就在于“被告”人“惟思摘伏，罔念平情”。此种情形，只能导致或纵或冤，既不能致人际和谐，也不足以安定天下。在一起房屋租赁案判决中，判官叶岩峰则显得色厉内荏： “陈成之有八、九间祖屋，黄清道已十一年僦居，既托风雨之帡幪，合分主宾之等级。奈顽夫负义，不偿点印之资，及小仆索逋，竟被殴伤之辱。既弗知投鼠之忌惮，辄敢恃放雕而欺诈。肆逞枝辞，殊无根据。不念身为屋客，有租赁之亲书，及称业属妻家，欲赎回于典物，方且执别产以影射邻界，甚至讼主人而侵占地基，可谓势若倒行。不思业已经久，盖杨氏更立三、四世，难索亡没之契头，如乾道交易八十年，初无受理之条法。显见被论之后，妄为抵拒之辞。君子困难胜小人，客僧反欲为寺主，倘使市井之辈，尽相效陆梁，凡有房廊之家，无不遭攘夺，此何风俗，盍正罪名。既经减降之沾恩，姑与从宽而免断。仰陈成之主持积代祖业，监黄清道填还累月赁钱。如致再词，定逐出屋。”[6]（196） 通读其判语，不难发现，其前面之事实认定及其语言渲染，看去极为严重，但判决结果还是尽量借诸真情，维护主客之间的大体和睦，并进而达致两造可接受的判决。这种判决，尽管有时也“依律”，但对于一位判官而言，他更关注的是如何“入情入理”地“依律”决断。如果不能做到这些，则法官的判断即使与法律相较是中规中矩的，也就无法通过这一判决弥合两造之间因诉讼而导致的嫌隙，即判决不能起到一定的教化功能，从而这判决在情理上也就是失效的。特别在“民事类”的判决中，更是如此。 在清代一起“兄弟争财”的诉讼中，判官陆龙其“不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”。其结果是兄弟俩相互呼唤对方名字“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼。”判词则这样写道： “夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。……所有产业，统归兄长管理，弟则助其不及，扶其不足。……”[9] 我把这种通过判官的努力，两造在良心上自觉接受的判断过程和法律解释机理，权且称之为通过良心发现、自觉解决问题的“良心裁判”或“良心解释”。前已述及，这种法律解释和裁判方式，在中国有文字记载的 历史 上，自孔子发其端，中经汉儒们、特别是董仲舒发扬光大，成为中国法律解释的一大特色。不论是“春秋决狱”一类的司法性解释，还是《唐律疏议》般的立法解释，在引经据典的解释活动中，甚少见到引用儒家经典之外的其他诸子百家的经典作品来解释法律者。即使对法律和“法治”问题论述最为详尽的商鞅、韩非子们，在这些法律解释 文献 中也鲜见有引证其观点而作为论述和揭示根据者。其原因，在于后者强调“循名责实”、“定分止争”，而前者则更加注重“自觉觉人、良心教化”。《唐律疏议》云： “……问曰：死罪囚家无期亲，伤情，敕许允侍。若逢恩赦，何免死以否？ 答曰：权留养亲，不在赦例，既无‘各’字，止为留人。但死罪上请，敕需留待，经赦之后，理无杀法，况律无不免之制，即是会赦合原。又，断死之徒，例无输课，虽得留侍，课不合惩，免课沾恩，理用为允。 又问：死罪是重，流罪是轻。流罪养亲，逢赦不免；死罪留侍，却得会恩。则死刑何得从宽，流坐乃翻为急，轻重不类，义有惑焉。 答曰：死罪上请，为听敕裁。流罪侍亲，准律合住。合住者，须依常例，敕裁者，以沐殊恩。岂将恩许之人，比同曹判之色？以此甄异，非为轻重。”[10] 在这里，即使那些在原则上罪大恶极、十恶不赦的人，也能够因为“养亲”之故而得到法律在情理上的恩赦。而在实际的司法判决和司法解释中，更是经常根据具体情形而“平息矛盾”。（注：笔者认为，案件之判决有两种情形，其一是“平息矛盾”模式，即不论当事人间有何大的争议，只要设法使两者放弃争执或者将其争执限缩到最小的范围之内，就能最终使其矛盾得以平息，并在此基础上解决两者之间“世世修好、永不争讼”的问题。这以中国古典的司法判决、特别是民事判决为典型代表；其二是“判断是非”模式，它不管两造之间因为此案的判决将来会发生什么，只针对当下的案件事实做出是非曲直（谁胜谁负）的决断，从而使模糊的权利义务关系通过判决得以明晰。这就是现代来自西方模式的法律文化给人类的贡献。参见谢晖：《判断是非与评析矛盾》，载拙著：《象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第216页以下。）当然，其中原因是明显的，那就是为了维护以血缘家族为基点的社会与 政治 统治。血缘家族的情感意向不仅是家族内部的，通过以家族为中心的“波纹效应”，事实上一圈一圈地达到了整个社会，因此，人们业已形成了一种为人处世、决纷解争的模式。这就使得在血缘情感之外，在法律解释中，人们将心比心，还关注其他人类交往中基本情感的作用，例如： “君子明刑折狱，故不废于鞭笞；仁人屈法申恩，则每宽于老稚，盖衰残之可悯，更孱弱以堪怜。惟深禹泣之辜，难入汤罗之密，今某祥非鸾凤，劲比鹰鸇。捶楚肃于秋霜，罔恤二毛之老，锻炼炙于烈火，堪哀五尺之童。宁失杖国杖乡，已余龄之无几；不思舞勺舞象，真乳臭之具存。既违慈孝之盟，徒重旄倪之怨。使会籍之剖符，必不致大钱之送；纵并州之刑部，故难骑竹马之迎。坐以常刑，警乎酷吏。”[8]（128—129） 显然，这是在司法活动和法律解释中对“弱者”的同情和关注。可以想见，怜恤弱者的情感一旦引申为在法律解释和司法活动中的一项原则，则意味着它的普遍性。古人不仅通过法律解释在制裁的层面上体现此种情感原则，而且还在“奖励”的层面上体现此原则。这只要看看《名公书判清明集》中的《孝于亲者当劝不孝于亲者当惩》，《取肝救父》，《割股救母》[6]（383—385）等司法判决就不难得见。特别是在唐代陈子昂和柳宗元关于有人为父复仇，官方究竟能否同时既行惩罚、又加奖励的那场争论中，更彰显了这种情理和法律在司法解释活动中的冲突、无奈，以及情理相协调时的蹩脚。柳宗元剖析道： “臣伏见天后时，有同州下邦人徐元庆者，父爽为县吏赵师韫所杀，卒能手刃父仇，束身归罪。当时谏臣陈子昂建议，诛之而旌其闾，且请‘编之于令，永为国典’。臣窃独过之。

臣闻礼之大本，以防乱也。若曰无为贼虐，凡为子者杀无赦。刑之大本，亦以防乱也，若曰无为贼虐，凡为理者杀无赦。其本则合，其用则异，旌与诛莫得而并焉。诛其可旌兹谓滥，渎刑甚矣；旌其可诛兹谓僭，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋意者不知所向，为害者不知所立，以是为典，可乎？”[11] 柳氏对陈氏主张的反驳，说明古人早已认识到了这种情理和法理间每每不能兼容的事实。但中国古人却往往要用“不可言说”的情理替代白纸黑字的法律，最终通过人们的良心觉醒，进行既不伤两造和气，又能为其自觉接受的判决和解释。其利其弊，在乎时空，在乎情境，读者可以自决。 　　　　二、“实用理性”——法律解释的可接受性 李泽厚在总结中国社会的 哲学 —文化智慧时，把“实用理性”作为其重要特征，他说： “如果说，血缘基础是中国传统思想在根基方面的本原，那么，实用理性便是中国传统思想在自身性格上所具有的特色。……以氏族血缘为社会之纽带，使人际关系（社会伦理和人事实际）异常突出，而长期农业小生产的经验论则是促使这种实用理性能顽强保存的重要原因。…… 就整体说，中国实用理性有其唯物论的某些基本倾向，其中我以为最重要的是它特别执着于历史。历史意识的发达是中国实用理性的重要内容和特征。所以，它重视长远的、系统的角度来客观地考察思索和估量事事物物，而不重眼下的短暂的得失胜负成败利害，这使它区别于各种实用主义。”[12] “……血缘宗法是中国传统文化心理结构的现实历史基础，而‘实用理性’则是这一文化心理结构的主要特征。所谓‘实用理性’就是它关注于现实社会生活，不作纯粹抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调‘实用’、‘实际’和‘实行’，满足于解决问题的经验论的思维水平，主张以理节情的行为模式，对人生世事采取一种既乐观进取又清醒冷静的生活态度。”[12]（320） 李氏的以上论述，为我们关照和理解中国古代法律解释之目的面向的另一面——“实用理性”提供了一种必要的理论前提和学术参照。或者换个角度思考，中国古典的法律解释在实践意义上可以进一步证成李氏的上述结论，尽管对“以理节情”也可能提出疑问。 我们知道，在西方学术史上，法律及其学说，被认为是和“纯粹理性”相对应的“实践理性”。这一区分肇端于康德的《纯粹理性批判》和《实践理性批判》。在法学上，阿列克西运用康德实践理性的一般观点 发展 出了著名的法律论证理论。阿氏的实践理性被概括为： “Alexy对于实践理性的概念则立基于以康德哲学为背景之言说理论。言说理论是一种程序理论，因此言说理论中的理性概念也是程序性之概念。依照言说理论的主张，当一个规范得为某一种特定程序的结果时，此一规范即为正确（richtig）。言说理论的核心概念是理性判断（rationaler UrtEil），所谓理性判断就是理性之立论（Begrundung）或理性之论证（Argumentation）。当一个实践言说（praktischer Diskurs）能满足实践理性的条件时，我们即可认为此一实践言说是理性的。而这些条件可以组成一个言说规则之体系。在此种观点下，实践理性就可以定义为依照这种规则体系而做出的实践判断之能力。”[13] 如此说来，在法律和法学视角下，所谓“实践理性”就是根据法律规则，或以法律规则为前提进行事实判断和逻辑判断的过程、能力等等。就是“根据法律的解释”。尽管在古典的中国，不乏对法律抱以强烈信仰的仁人志士，也不乏以死赴法的循吏良臣，例如彪炳史册的张释之、董宣、包拯、况钟、海瑞等等。但一方面，即使这些守法以信的人，也在法律面前往往抱持着可以“权变”的基本立场；另一方面，对于那些视法律如儿戏一般的官吏们而言，所谓根据法律的解释往往只是一个幌子。《汉书·刑法志》在讨论此问题时说： “孔子曰：‘古之执法者能省刑，本也；今之执法者不失有罪。末矣。’又曰：‘今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。’与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。……”[14] 也就是这种情形，导致在古代中国，虽然公开颁布的法律在形式上具有至高无上的效力，但在实践中，官吏们在公务行为中能够公然背法而行事。甚至得到最高统治者的允诺。在汉代，酷吏杜周和其客人有一段饶有兴味的著名对话： “客有让周曰：‘君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？’ 周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！’”[15] 这段对话，就典型地表明了官吏们对法律的另种态度。于是乎，法律解释和司法判决也就呈现出别样的特色——在法律之外发现新的“法律”，在这里，有些解释是为了让君主们接受，而有些解释则是为了让卷入纠纷、提起诉讼的两造所接受。在很大程度上，它具有息事宁人的特征。解释者运用之，不是首先寻求其“真理”，而是追问其是否“实用”，因为在一个熟人社会里，人际交往的基本特点是“抬头不见低头见”。法律解释就是要使处于熟人关系、或者受熟人关系模式所制导的两造之间的纠纷得以顺利解决，又尽量不伤两造间的和气。因为案件之谁胜谁负只是一时之事，而人们的和睦相处则是百世之情。 “牛大同乃钱居茂之婿，钱孝良乃钱居洪之子，居茂、居洪嘉定六年置立分书，异居析产，已三十年。淳佑二年，大同葬其母于居茂祥禽乡之山，孝良乃称大同伪作居茂遗嘱，强占山地，有词于县。县不直之，再词于府。今官合先论其事理之是非，次考其遗嘱之真伪。照得大同所藏之山，居茂之山也。居茂虽死，其妻汪氏、其子孝忠见存。大同若果是伪作遗嘱，强占山地，汪氏、孝忠诉之可也。今汪氏、孝忠俱无词，而孝良有何干涉，乃指为伪而诉之。此无他，小人无知，因其造坟，疑可为风水，始欲含糊阻挠，继于状词栽埋亲邻取赎之说，惟欲觊觎而攘之。殊不知同分之产，若卖于外人，则亲邻可以吝赎。今大同为居茂之婿，居茂既以遗嘱与之，而汪氏、孝忠俱不以为非，孝良其何词乎？况将遗嘱辨验，委是居茂生前摽拨，与女舍娘充嫁资，其词鄙俚恳切，虽未为当理，却是居茂亲笔书押，与嘉定年间分书比对，出于一手，真正自无可疑。又况居茂、居洪今同分书内该载，极是分晓，居茂得山而不得田，居洪得田而不得山，孝良虽欲凯觎，无一可见，欲连契案贴现，令牛大同凭遗嘱管业，庶几是非别白，预夺分明，乡村小人，各安其分，不致器讼，重伤亲谊。”[6]（197—198） 此案之判决，判官吴恕其将理、情和法巧妙地结合起来，既能充分说理，也能尊重法意，还能照顾人情，当然，其所追求的最终目的是通过判决实现某种长久的安排：“乡村小人，各安其分，不致嚣讼，重伤亲谊。”这种判决结果对两造而言，显然是可接受的，而对乡亲邻里来说，能够通过这种判决维持更为长久且和睦的交往秩序。 当然，通过前述杜周和客人的对话，我们还能体味到另种可能：所谓引情理而入法律，也会导致一些判官翻手为云、覆手为雨的情形出现。特别是通过判例的解释活动，对其后的类似判决如果具有参照作用时，就更容易出现这种情形。对此，史家班固曾深刻描述道： “及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。……或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比……”[14] 唐代名臣魏征曾上书给唐太宗，申明了和上述班固所描述的情形相类似的问题： “臣闻书曰：‘明德慎罚’，‘惟刑恤哉！’礼云：‘惟上易事，为下易知，则刑不烦矣。上人疑则百姓惑，下难知则君长劳矣。’夫上易事，则下易知，君长不劳，百姓不惑。故君有一德，臣无二心，上播忠厚之诚，下竭股肱之力，然后太平之基不坠，‘康哉’之脉斯起。当今道被华戎，功高宇宙，无思不服，无远不臻。然言尚于简问，志在与明察，刑赏之用，有所未尽。夫刑赏之本，在乎劝善而惩恶，帝王之所以与天下为划一，不以贵贱亲疏而轻重者也。今之刑赏，未必尽然。或屈伸在乎好恶，或轻重由乎喜怒。遇喜则矜其情于法中，逢怒则求其罪于事外，所好则钻皮出其毛羽，所恶则洗垢求其斑痕。瘢痕可求，则刑斯滥矣；毛羽可出，则赏因缪矣。刑滥，则小人道长，赏缪，则君子道消。小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也。”[16] 这进一步表明了，在古典中国，把情理因素引入法律解释和司法判决中时也经常会出现问题，即使在古人那里，也已认识到了这一问题的极其严重性。诚然，把情理因素引入法律解释和司法判决之中时，完全可能收到让身处熟人关系中的两造接受判决的效果，并且也可能收到在较长时间内，两造能够因前车之鉴、教化之功而和睦相处的实际效果。但是，其负面作用在于：任何情理，和国家正式法律相比较，只是一种非规范性的存在，因此，它的运用，就很可能给判官们提供一种随意解释、出入人罪的工具或手段。班固以汉代的事实所进行的总结和反思，魏征以隋唐的经历所做的劝戒与警告，已经清楚地表明情理之运用不当、或者恶意地运用情理，可能产生的诸多消极影响。它不仅影响法律秩序，还会在更大规模和更深层次上丧失基本的人间情理。 本来，法律制定的目的，就在于给人们一个确定的交往行为的指南，在中国古代法律中，它不仅倡导、鼓励或禁止人们的日常行为，（注：应说明的是，随着权利规范的日趋重要，在现代法律中，除了如上三种调整方式外，还有“放任”这种法律的调整方式。在一定意义上讲，“放任”是当今法律的主要调整方式。参见谢晖：《论法律调整》，载《山东大学学报》2003年第5期。）而且对于交由国家处理、特别是国民（臣民）请求国家公权机构处理的行为，也是一种必要的规制措施。它一般意味着：公权机构无论如何通过情理变通法律，都应当遵循法律的基本原则和规定，否则，只能收到比没有法律还要糟糕的实际后果。当中国古代的判官们在审理案件中，过度依赖于情理而忘却了法律时，这种“实用理性”，就是过度滥情的实用主义，它只能导致奸吏们因缘为市、上下其手、出入人罪，而普通民众则状告无门、无辜被刑、忍气吞声。所以，不对法律解释中的情理因素加以必要的节制，就不可避免地导致社会秩序的礼崩乐坏、土崩瓦解。当代中国因循古意所导致的因情理而坏法律的种种怪现象，难道不可谓其注脚乎？ 但即使如此，这种法律解释仍然可以被归入“实用理性”一途。李泽厚之论“实用理性”，乃是将其放在整个中国文化和精神的宏观层面而立论的。既如之，则中国人生活的利弊得失皆可在此种“公共精神”中寻得端倪。故其成也“实用理性”、其败也“实用理性”。 汉以来，董仲舒等巨儒名宿承继孔子礼教遗训，强调“春秋决狱”，程树德这样评价之： “汉时去古未远，论事者多传以经义。《食货志》公孙弘以春秋之义绳天下，取汉相。……按汉时大臣，最重经术，武帝且诏太子受《公羊春秋》。《盐铁论》为春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。故其治狱，时有出于律之外者。古意纷纶，迥异俗吏，固不独董仲舒如是也。……”[17] 程氏钩稽古典群籍，对包括董仲舒在内的汉代官吏引经决狱的案例做了整理汇集。[17]（164—177）从中可见，如果说孔子开审判活动中讲求“实用理性”之先河的话，那么，汉儒们通过反思秦朝“二世而亡”的教训，总结汉初“清静无为、与民生息”的黄老之术，深感到前者之过分积极，而后者之过分消极，于是，在这两者——其实是在法家思想和道家思想之外，选取了“第三条道路”，即以儒家思想为治世之宗旨的道路。可以说，自此以后，中国法律解释走上前述“实用理性”之路，追求在法律运用中人们的可接受性，就是完全可以理解的——因为儒家理想就是因人情而理天下，或者说其所谓天理、国法，无外乎人情。

至于这种情形所导致的中国古典法律解释的利弊，则完全得另当别论。因为任何一种决策，任何一种治国策略，都需要以某种代价来换取。期望不付出一定代价而得到一劳永逸的治术，那只是空想家们的苦思冥想。这种以“实用理性”为特征的法律解释，在事实上维系了一个封闭的农业社会人心的统一和礼教的贯彻，从而也导致了古典法律秩序的产生和存在。不论如何，我们至今依然在承受着这份遗产，在法律活动中规范着我们的行为选择、致思取向和情感所指，因此，回思之，笔者深感百味咸集、酸甜苦辣莫辨…… 　　　　三、“妥协意向”——法律解释中的实践互动 如果说“情理交融”和“实用理性”分别在具体内容和直接目的两个方面表现着中国古代法律解释的目标取向的话，那么，它的具体实现，必须依赖主体的参与才有可能。任何法律，都不是为孤立的个人而设定的；同样，任何法律活动，都是为着某种公共参与以及和公共参与相关的实践事务而展开的。立法活动是为了设定公共交往的规范逻辑框架；行政活动是为了督导公共交往之规范逻辑框架得以落实；而司法活动则是当这种公共交往的规范逻辑框架遭遇障碍时，法律所规定的一种正式救济措施。在这一过程中，法律解释活动无处不在。因而有所谓立法解释、行政解释和司法解释的划界。 就中国古典法律解释而言，可以认为皇帝在法律之外所做的令、诏、制等等都既是立法活动，也是立法解释。代表皇权对律专门所做的解释——如《唐律疏议》，也属于立法解释。由行政机构依法发布的有关文告其实皆可归于行政解释范畴。而由“司法机关”或者在司法活动中所做出的典型判例、特别是那些在以后的司法活动中能够作为“比”而存在的判例，就属于司法解释的范畴。因此，即使在古代中国社会，只要有法律，就有对法律的解释。法律依赖解释而实现。 自表面看来，如上法律解释活动，皆为国家有权机构所做出的“独断解释”，因此，它不需要任何意义上的妥协，但在我看来，这种理解是很成问题的。因为凡是法律秩序，皆为人们妥协的结果。哪里有妥协，哪里就有法律秩序，否则，便没有法律秩序。 正是在这种意义上，中国古代的立法活动和立法解释，毫无疑问，主要反映着一种妥协理念。这在《贞观政要》唐代君臣们的对话中我们似乎不难发现此种妥协理念： “贞观初，太宗谓侍臣曰：‘为君之道，必须先存百姓，若损百姓以奉其身，犹割股以啖腹，腹饱而身毙。若安天下，必须先正其身，未有身正而影曲，上治而下乱者。朕每思伤其身者不在外物，皆由嗜欲以成其祸。若耽嗜滋味，玩悦生涩，所欲既多，所损亦大，既妨政事，又扰生民，且复出一非礼之言，万姓为之解体，怨仇既作，离叛亦兴。朕每思此，不敢纵逸。’谏议大夫魏征对曰：‘古者圣哲之主，皆以近取诸身，故能远体诸物。惜楚聘詹何，问其治国之要。詹何对以修身之述。楚王又问治国何如？詹何曰：‘未闻身治而国乱者。’陛下所明，实同古义。’”。

“贞观二年，太宗谓侍臣曰：‘朕谓乱离之后，风俗难移，比观百姓渐知廉耻，官民奉法，盗贼日稀，故知人无常俗，但政有治乱耳。是以为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信，因人置信，去其苛刻，不作异端，自然安静。……’”[16]（1，149） 这种议论，显然是在残酷的战争离乱之后，期望天下大治的唐朝君臣们与百姓寻求妥协的意思表示。早在先秦时期，《诗经》就强调统治者“宜民宜人，受禄于天”；[18]荀况则深刻地指出了“民为水、君为舟，水可载舟，亦可覆舟”[18]的深刻道理。这种理念在后世的统治者那里，常常被有作为的帝王们所汲取，成为治国理政的基本训条。在汉代，所谓“清静无为、与民休息”的黄老之术，就是取得胜利的统治者与百姓之间的一种妥协措施。董仲舒倡导、汉武帝实施的“罢黜百家、独尊儒术”，事实上也是在纷繁多样、各执一端的先秦学术思潮中选取了一家以倡导中庸、强调妥协为主的学术思潮，就董氏自身而言，则是把王道教化、霸道技术以及阴阳五行等杂而论之的一位学者和政治家。唐太宗君臣们的上述严肃对话，也体现了刚刚取得政权的统治者们寻求和百姓间妥协的愿望和要求……这种要求，反映在法律上，就是立法活动尽量能够贴近民众的要求，既实现统治秩序，也实现安居乐业。