现行跨国公司之法律管制缺陷评析
关键词: 跨国公司；法律管制；全球管制治理 内容提要: 跨国公司是全球化的动力，同时也是全球化时代各种矛盾的聚焦．点。
组成跨国公司的各实体在经济上的一体性与法律上的独立性之间的矛盾，使得有效管制跨国公司成为世界性的难题。
恰当地进行法律设计的一个重要前提是，对现行跨国公司法律管制机制的缺陷进行科学的分析，从而寻找克服缺陷的方法，探索新型跨国公司法律管制的模式—全球管制治理机制。
跨国公司是全球化的动力，同时也是全球化时代各种矛盾的聚焦点。
跨国公司的国际关联特质，使其逐渐形成了可以与“国家主权”抗衡的“工业主权”。
因此，国家及国际组织如何对跨国公司的全球经营行为尤其是投资行为进行有效的法律管制，就成为国际社会共同关注的问题。
然而，自巴黎和会提出的《外国人待遇协定》[1]以来，对跨国公司的国际管制努力，迄今为止尚未取得实质性的进展，而国内管制又因其国家管辖权的有限性，存在自身无法克服的制度性缺陷。
而恰当地进行法律设计的一个重要前提是，对现行跨国公司法律管制机制的缺陷进行科学的分析。
本文通过分析现行跨国公司法律管制机制的缺陷及其成因，寻找克服缺陷的方法，探索跨国公司法律管制的新思路。
一、跨国公司的国内管制缺陷 调整跨国公司活动的国内法主要是东道国的外资法。
具体体现在跨国公司进入、经营与退出三个环节上的投资管制措施。
跨国公司作为经济组织的一种形式，具有追求世界范围利润最大化的目的；而东道国却要求跨国公司的行为实现其“国家”利益的最大化。
追求目标的差异导致两者的冲突是不可避免的。
即使在经济全球化背景下，两者的关系较之过去有明显改善，但两者在利益冲突下的管制与规避管制的基本关系没有改变。
[2]然而，对跨国公司的国内管制有着自身难以克服的制度缺陷—“孤立的政府监管仅仅是一根根孤立的木条，其对国际经济活动的整体监管效能取决于这些木条中最短的那一根。
”[3]一国政府的力量无法对跨国公司进行有效管制，跨国公司法律管制需要建立在国际合作的基础之上。
具体体现在以下两个方面： （一）政府失灵 在一定意义上，政府干预是克服市场失灵的有效良药。
然而，国家行为本身受到“人类组织”—政府—“人为的”规则和制度结构的影响；经济市场和政治市场的并存必然产生“寻租”现象；信息的不充分；政府的低效能常态[4]等等原因，不可避免地存在政府失灵问题。
[5]对跨国公司国内管制上的政府失灵包括但不限于以下几种情况： 1．国内管制的“无效性”。
例如，东道国有时会迫使跨国公司采取一系列新的投资安排和经营结构以满足其政府要求。
但事实证明，这种做法伤害了跨国公司投资的初始意愿，使其要么放弃投资，要么改变经营方式规避管制。
无论何种结果都会使政府原本能获得的技术、管理知识、商业经验乃至税收等收益因此受到损害。
2．国内管制的“过度性”。
经济全球化密切了国家之间经济联系的同时，也加剧了国家间利益冲突。
国家的利己性，使得对跨国公司的国内管制在相当长的时间处于“过度”状态，[6]客观上加剧了国际市场上国家层面的限制性和不正当竞争。
（二）国家管辖权的有限性和冲突性 1．管辖权的有限性。
作为全球经营的跨国公司，可以最大限度地利用各国在自然资源、劳动力、产业、税收、金融等各方面的差异，达成资源全球优化配置和利润最大化的战略，而国内管制能够直接起作用的领域仅限于该国范围内的跨国公司子公司或分公司的活动。
国内管制局限于其整体性投资的境内部分，无法适当地处理跨国公司的国际影响。
[7]可见，由于国家管辖权的有限性，使得单方国内管制无法及于跨国公司的全球活动，为其逃避管制留下有利的制度空间。
2．国家管辖权的冲突性。
跨国公司具有组织和管理上的国际特质，跨国公司的行为影响了一个以上国家的社会经济利益。
基于管辖权的领域原则和国籍原则，一国可对其领域内的财产、人和行为行使管辖权。
由于一个以上的国家可以对跨国公司行使管辖权，且各国同时行使的管辖权种类的不同使得管辖冲突不可避免。
管辖权冲突的实质是权力行使上的冲突，其结果会导致一国对跨国公司国内管制的失效或者引发国家之间的冲突。
此外，各国对跨国公司的国内管制措施和力度的不同以及相互冲突，降低了法律的可预见性，同时也妨碍了市场机制的统一调节作用和国际市场的形成和发展。
最后，各国独立行使对跨国公司的单方管制的结果必然使发展中国家处于与跨国公司谈判的弱势地位，跨国公司进而利用这一法律冲突谋取自身利益。
二、跨国公司的国际管制缺陷 “跨国公司的国际关联特质”使得“没有任何单一的法律框架可以解决跨国公司的法律问题”，[8]对跨国公司的法律管制必然要上升到国际层面。
区域机制和多边机制是指具有促进国际社会法律逐步协调和统一职能的国际组织（区域和世界性）制定决议和文件之行为，而双边机制大多为国家间签订双边投资条约的活动。
国际管制既是对国内管制跨国公司的补充，也是对主权国家行为的规范和国际协调，使得未来跨国公司与国家之间的关系更加透明、稳定和可预期。
但现行国际机制是以独立国家界限关系为基础的，无论双边、区域或多边关系都发生在国家层面上，是国家在跨国公司管制问题上做出的部分“主权让渡”，归根结底是国家之间的妥协，因此不可避免地存在制度性缺陷。
（一）双边机制的缺陷 虽然，双边投资协定传统上被视为一个国家向跨国公司传达“商业开放”信号的主要工具，是国际投资领域最重要的国际法形式，也是调整两国间私人投资关系最有效的手段。
然而，双边协定在管制跨国公司问题上存在范围有限、用语抽象、缺乏稳定性、统一性和保障性、谈判艰苦和义务失衡等众多缺陷。
此外，双边投资协定一直是发达国家借以抵消或削弱20世纪70年代发展中国家通过联合国大会决议确立的一系列关于建立新的国际经济秩序的原则和规则的有力武器。
发达国家利用双边谈判的方法，回避发展中国家集体力量的锋芒，以便其施展对发展中国家各个击破的策略。
通过一个庞大的否定联大决议精神的双边投资条约网的建立，从而最终确立有利于发达国家的国际投资法律秩序。
所以双边投资协定充其量是权宜之计，发达国家与发展中国家在管制跨国公司上的利益冲突并非双边投资协定能够协调的。
具体体现在： 1．范围有限。
传统的美国式投资保证协定主要围绕代位求偿等问题展开，基本上是国内投资担保制度的延伸。
德国式促进与保护投资协定内容要广泛一些，但仅涉及投资安全性和部分待遇问题。
2．用语抽象。
各国对条款的订立及解释往往各执一词，导致最后文本用语抽象。
3．缺乏稳定性。
由于任何条款既不可能完全考虑到将来可能发生的一切具体情况，又不可能具备约束一国未来立法的绝对效力，双边协定不能从根本上保证投资环境的稳定性。
而且各国“一般不把这些协定当作正规国际义务的那种严格承诺来看待，协定的脆弱性排除了任何稳定性”。
[9] 4．缺乏统一性。
缔约国经济利益的差异及谈判实力的不同，导致相互间在协定中确立的权利义务标准参差不齐。
5．缺乏保障性。
目前的双边投资协定虽然也设立了一些争端解决机制，但显然远不如多边机制更有保障。
6．谈判艰苦：以扩展现有协定的方式为日益增长的经济全球化提供必要的法律框架，是一种昂贵且无效的方式。
理论上，投资政策的协调可以通过一个大的双边投资协定网络来实现，但如果每对国家签订双边投资协定的话，则这种协定的数量将超过7 000个。
[10] 7．义务失衡。
双边投资协定大多对东道国施加了义务却很少提及母国义务，或者母国仅有放弃外交保护的义务。
[11] （二）区域机制的缺陷 虽然区域协定在协调区域内国家的管制方面起到了一定的作用，但因为每个区域安排只涉及跨国公司经营所在国的一部分，现有的区域投资安排之间仍存在很大的差异，有的还具有很强的排他性，而且区域性投资法中专门规范跨国公司行为的区域安排还甚为少见。
[12]这与跨国公司的蓬勃发展是极不相称的。
此外，从某种意义上来说，区域主义是对多边主义国际法律制度的一种侵蚀，区域化部分地阻碍了全球化的进程。
区域一体化并没有消除以国家为本位的保护主义思想，只是在一定程度上协调了区域内国家的步调。
这种扩展了的国家界限仍然与世界经济一体化存在深刻的矛盾。
随着区域化实力的不断增强，就会形成一个个强有力的利益群体，不利于国际协调。
（三）多边机制的缺陷 与双边和区域协定相比，管制跨国公司投资的多边协定无疑是更优的选择，但它对现有的投资安排不是取代而是补充。
[13]而且多边机制也存在诸多缺陷，使得传统的由民族国家和政府间组织制定的“游戏规则”越来越难以应付全球化带来的诸多问题，尤其是“对抗”日益强大的以跨国公司为代表的“工业主权”。
基于“国家中心主义”理念的民主缺失，是现行多边管制机制的根本缺陷。
多边机制虽然是一种有效率的选择，但由于各国根本利益不一致，尽管国际社会曾经对建立国际投资法典提出了种种方案，始终无法达成一项统一的多边投资协议。
多边一级，已经制定的文件在范围和主题事项上都是专业性的。
一旦国际条约带来的利益大于它需支付的成本，国家往往选择退出，而且一般的多边条约都有许多例外和免责条款，这也减损了其拘束力。
3．多边规则的不平衡性。
现行的多边条约偏重于对政府监管跨国公司行为的规制，而缺失直接规制跨国公司行为的规则。
长期以来，在国际社会“强国制定规则，弱国服从规则”强权政治的影响下，代表跨国公司利益的发达国家一直主宰着规则的制定，加之全球化条件下，跨国公司也成为世界规则的潜在控制者，这些都会使制度变迁朝着对其有利而可能损伤东道国利益的方向发展，导致世界规则非平衡发展。
长期以来，国际经济法和国际秩序一直为传统的“威斯特伐利亚”民族国．家和政府间国际组织主宰，国际经济事务谈判为国家所垄断，非政府组织和其他主体被排斥在外。
相应的国际经济法的议程设定、决策活动和实施过程中，主要问题也在于缺少民主参与和公众介入。
具体体现为在诸如信息准入、制度生成、规则实施以及权利救济和争端解决过程的各个环节和各个程序中，对各种利害相关者呈现的信息封闭性、决策内部化、实施垄断性、救济有限性等各种“民主赤字”。
[16] 三、结论：现行机制的制度性缺陷 概括地讲，国家政策和管理制度无法适当处理跨国公司活动的国际影响，双边条约通常不规定这些公司的行为准则，区域文件只能适用于区域范围，在多边一级，已制定的文件在范围和主题事项上都是专业性的。
[17]而且，由于在投资领域中，发达国家和发展中国家尖锐的利益冲突和更多的主权让渡，近期达成统一的国际投资协定的希望渺茫。
这从“MAI”的流产和多哈回合有关启动新加坡新议题的艰难中可见一斑。
（一）多层次性引起的效力冲突难以协调 据联合国贸发会议2005年9月8日在厦门发布的《国际投资协定近期发展动向分析》显示，近年来，国际投资协定[18]迅猛发展，全球范围内平均每周就有3个以上的国际投资协议诞生。
目前全球共有5100多个与投资有关的国际协定，形成了一个多层次、多方位的国际投资法律体系，还有大量国际投资协定正处在谈判或重新谈判阶段，未来国际投资协定还会显著增加。
这使得现有的投资协定呈现多层次的特征，由此引发的诸协定之间的相互冲突难以协调。
现行国际投资的立法者既有主权国家，还有区域型的国际组织和普遍性的国际组织。
不同立法者制定的协定效力复杂：双边协定仅对缔约方有法律约束力；区域协定效力不统一，有的具有法律效力，有的仅为指南、建议；多边协定中程序性公约如ICSID和MIGA具有约束力，WTO有关的投资协定具有约束力，而对联合国大会所作的决议[19]的效力看法不一。
众多的效力不等的文件，虽然也为国际投资制度的充实提供了更多机会，但也成为国际统一法制的障碍。
一国参加包含不同标准和准则的各种层次的投资协议，会给全球性经营的跨国公司带来困惑，也不利于各国政府管制政策的协调和执行，尤其是代表了发达国家和发展中国家价值取向的文件之间充满了矛盾，甚至是激烈对抗的理念，这种状态势必延缓统一国际法制的构建。
《跨国公司行为守则（草案）》拟定的历史轨迹以及至今取得的有限成效，就是投资问题上南北矛盾的集中体现。
（二）缺乏可执行性 现有跨国公司法律管制框架在执行机制上过分依赖国内机制。
众多的区域条约或处于讨论中的多边文件，也试图以国内机制来解决跨国公司问题。
例如联合国《跨国公司行为守则（草案）》所规定的跨国公司在诸如社会问题、信息公开上的要求、跨国公司待遇上的一般原则、跨国公司的国有化和补偿、管理权力和争议解决，都必须依赖国内机制来实现。
联合国跨国公司委员会只不过充任了一个协调者的角色，不能采取措施，不过是报告、评价和促进某些活动。
遗憾的是即使如此虚弱的守则也无法得到各国的全面接纳。
而《外国直接投资指南》，无论是外资准入、外国投资的待遇，还是征收、单方面改变或终止合同，乃至争议的解决条款，更是实足地突出国内机制。
“重国内机制而轻国际机制”的倾向势必导致这样的结果，即由于各国国内法制及经济、文化等方面存在着重大差异，各种规则只能停留于纸上，国际法制难以统一和协调。
（三）缺乏保障性 现有跨国公司管制机制的救济措施严重匮乏，缺乏程序保障。
东道国当地救济是一种重要的解决投资争议的方法，无论是从国家主权的维护与尊重角度，还是从最密切联系的角度来看，东道国当地救济都具有极其重要的地位。
东道国当地救济包括行政救济和司法救济，其中司法救济又包括民事诉讼、行政诉讼和仲裁三种。
该方法具有积极意义：有利于维护东道国的主权和根本利益；在一定范围内有效保护外国投资者的利益；解决争议更加便利、快捷；有效地避免投资争议政治化和国际化。
然而，虽然该方法有强有力的法理依据，而且作为东道国的发展中国家倾向于优先适用该方法，但在投资实践中，由于跨国投资者及其母国对东道国法律制度的公平性常常心存疑虑，正如印度学者S. C．杰恩指出的：“如果说当地救济有什么缺陷的话，那只能是缺少外国人信任”，[20]跨国公司常常不愿意采用东道国当地救济解决投资争端，而转向其他途径解决。
双边投资协定调整的争议包括两种：一种是缔约双方由于条约解释或适用而产生的争议，或者缔约国之间由于私人直接投资活动而产生的争议；另一种是外国投资者与东道国之间的争议。
越来越多的双边投资保护协定给投资者提供了解决争议的多种选择，这在无形中减损了双边投资协定保障机制的有效性。
区域经济一体化组织的工作除了订立和签署条约、设置法规、建立固定机构以外，还包括内部争端解决机制的设置和有效运作。
它改变了传统国际法没有一个超国家的强制力作保障，一直被称之为“软法”的现状。
欧盟、北美自由贸易区、东盟等区域集团都设置了不同的争端解决机制，其效力各不相同。
东盟采取的是以协商为主的东盟方式（ASEANWay） a APEC的模式可以说是南北经济合作型的以协商机制为主的模式。
北美自由贸易区采取的是以仲裁方式为主的，外交方式和法律方式相混合的争端解决模式。
欧盟采取的是司法解决方式—设置欧洲法院，规定欧盟法在成员国内具有直接效力等方式解决区域经济一体化中的争端。
跨国公司的多边管制机制大多停留在指南、建议等软法的层次，法律拘束力软弱。
仅有的程序性条约ICSID的利用率也不高。
TRIMs虽然已将与贸易有关的投资措施纳入到WTO争端解决的框架内，但因涉及范围狭窄，远远形成不了对跨国公司管制有效的程序保障机制。
（四）认同感危机 所谓的合法性危机是指一种认同感的危机，是人民大众对现存体制缺乏信任感。
[21]当代社会是权力和诉求日益社会化和多元化的时代。
非政府组织的兴起是现有各种主体力量和组织模式的局限之必然结果，是国际经济社会领域市场失效、国家失效和政府间组织失效的产物，是一种组织创新和制度创新。
[22]现行跨国公司管制机制的合法性危机是指由于非政府组织的兴起对由政府主导的跨国公司现行管制机制的认同感危机。
它主要表现在三个方面：