论宪政的平衡性On Balancing Doctrine of Constitutionalism
[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态，其核心理念是实现权利与权力的平衡。
宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述，它具有实践精神、契约精神，对实践具有重要的指导意义。
[关 键 词] 宪政 平衡机制 实践精神 契约精神人们越来越相信，宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就，实行宪政是现代国家的根本标志。
我国学者倾向于认为，宪政包含民主、法治、人权三个要素〔1〕（2页），因此，在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家，全面推进基层民主政治，政府对人权保障作出坚定承诺（我国政府分别于1997年和1998年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人民代表大会常务委员会批准）的背景下，中国的宪政问题又一次成为国内外关注的焦点。
对宪政的价值梳理和制度重构，已成为我们再也无法回避的时代课题，这也是我国宪政建设的迫切需要。
作为第一步，笔者认为有必要对目前我国宪政的一些基础性观念进行反思，以完善宪政的基础理论，增进其时代感和对实践指导的针对性。
本文是这一想法的初步尝试。
壹 宪政在事实上是一种平衡机制关于宪政的本质，有如下几种典型认识。
如张友渔在1940年1月1日发表的《中国宪政运动之史的发展》认为，“所谓立宪政治，实质上就是民主政治”〔2〕（123页）。
毛泽东在1940年2月2日发表的《新民主主义宪政》中也说：“宪政是什么呢？就是民主的政治”〔3〕（732页）。
到今天，“民主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点。
人们认为，“把‘宪政’理解或界定为‘宪政就是民主的政治’的提法较为适宜。
这不仅在于它揭示出了‘宪政’的本质（即‘民主的政治’），而且较具灵活性和主动性”〔4〕（绪论）。
第二种可称之为“人权保障说”。
它认为，宪政的本质是保障人权，即“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力，保障公民的基本权利”〔5〕（267页），或者，“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利，划定并限制政府权力和行政的范围，并提供相关的制度措施”〔6〕（162页）。
因此，“宪政的精义就是对自由、民权的充分保障”，“没有自由、民权就没有宪政”〔7〕（38页）。
“人权保障说”关于宪政本质的认识实际上包含两个方面，一方面揭示宪政的根本价值是保障人权，另一方面指明保障人权的根本途径是限制政府权力。
有时，人们强调限制政府权力的一面，认为“宪政的突出本质就在于‘限政’”〔8〕（161页），或者“宪政的本质的确是而且必须是限政”〔5〕（123页），其根据是，“宪政的根本原则是限政与法治”，“宪政的核心特征就是对国家权力的法律限制”，而且“近两个世纪以来，宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力”〔9〕（22页）。
还有人强调限制政府权力的否定性方式即分权〔10〕（17页），并将其看作是宪政的本质，认为“分权乃是文明政府之基础，宪政主义之内涵”〔11〕（3页）。
但是，主张宪政即限政和分权的学者都将限制政府权力视作保障人权之手段，因此，笔者把它们都归入“人权保障说”。
第三种可称之为“法治说”。
它有三种表现形式：其一是，认为宪政等同于法治，“宪政国家与法治国家是名异而实同的东西”〔12〕（46页）， “说‘宪政’就等于说‘法治’”〔13〕（303页），“宪政民主也可以被定义为法治”〔14〕（5页）。
其二是，认为“法治的最高形式是宪政”〔11〕（1页），或者认为法治是宪政的形式〔16〕。
其三是，认为宪政的本质是宪法至上，“宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一，在法治状态中的最高表现就是宪法至上”〔15〕。
这实质上是将宪政本质归结为法治，因为“法治的实质也就是‘宪政’”〔15〕。
在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。
因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。
第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。
基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政投注一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。
正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。
至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。
另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。
这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。
从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。
在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。
因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。
探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。
笔者认为，撇开价值观念和意识形态不谈，从宪政存在的实然状态上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。
说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于，宪政的产生是社会分化的结果。
“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕（250页），“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕（251页）。
国家与社会的界分、市民社会的形成，即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础，而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”〔19〕（252页，着重号为原文所加）。
但是笔者认为，“对峙”不能概括宪政的全部本质，它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。
成熟的宪政，不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。
事实上，追求平衡政体的观念源远流长。
晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。
他认为，国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。
为了达到这一目的，就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合，从而使之能够保持一种均势状态。
他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕（92页）。
亚里土多德在讨论政体时认为，共和政体是最优良的政体。
之所以如此，因为这种政体包含各种因素，它照顾到各方面的利益，这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体，是最有利于稳定的平衡政体〔21〕（92页）。
亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件：不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡；不仅有大多数人的拥护，而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕（96页）。
波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。
波里比阿在分析罗马政体时认为，罗马政体的优点就在于，国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系，而是在分权的基础上互相牵制，从而使政体保持平衡〔21〕（104页）。
西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式，自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕（109页）。
近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。
平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行，美国宪政中的分权制衡原则是平衡政体理论的发扬光大。
实际上，各国现代宪政制度无不是实现政体平衡的常规机制，所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。
严格说来，宪政并不是一种理想制度，它不断地妥协，不断地寻求各种利益集团、政治力量尽可能共同接受的方案。
借用帕普尔（K·P·Popper）“民主是最不坏的一种政治制度〔22〕（11页）”的说法，笔者认为，宪政不过也是一种最不坏的制度。
有人将这称之为“顽强的宪政民主制”，其顽强性体现在，“一方面，它是均衡的，宪制内部各要素矛盾、冲突、此消彼长，然而却一直保持着均衡；另一方面，这种均衡又不是静态的，它接受外部变化的影响，调整自身，又处于一种动态地发展之中”〔20〕。
这表明，宪政体现了一种相对价值，任何试图以法治、人权保障或民主政治对宪政价值绝对化的倾向都是不可取的。
即对各利益集团、政治力量的行为的评价以社会共同认可的规范为唯一标准，而不对行为背后的道德动机进行价值判断。
第二，利益的兼容性。
各利益集团、政治力量的存在是不同利益要求的反映，而宪政正是在不同利益要求之间进行平衡，因此，不同利益和不同利益要求的合法性存在，既是宪政平衡性的基础，也是宪政价值相对性的现实依据。
第三，文化的通融性。
文化也不具有绝对的意义，尽管一个社会有其主流文化，但不能否认其他文化形态的存在，而且还存在域外文化的影响问题。
不同文化形态的共存与融合也是宪政的内在要求，可以说，宪政也是对不同文化形态的平衡。
贰 宪政的核心理念：实现公民权利与国家权力的平衡各国宪政学说，在宪政的实现方式、途径等问题上常常各执一端，相持不下，实践中各国宪政制度也各具特色，差异甚大。
然而，纵观各国宪政理论与实践，实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识：其一，权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提，但国家权力有扩张或被滥用的危险。
其二，公民权利是对公民在一个民族国家中，在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认，它是公民必不可少的生存条件，但公民权利易受侵害。
这两方面的经验经早期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提，并构成现代宪政制度的出发点。
这两条经验一方面揭示了权利与权力的关系是宪政的核心问题，另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突，“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾”〔18〕。
因此，限制国家权力，保障公民权利，就成为了传统宪政理论的逻辑结论。
“人权保障说”，不仅强调公民权利的保障，而且也暗含了对国家权力的不信任及对权力进行限制之意。
“法治说”试图用法律对权力进行制约，以避免权力的扩张或被滥用，“民主政治说”以权力的来源及运行决定于多数人的同意（即权力的民主化）来实现对权力的制约，二者均以保障公民权利的有效实现为根本目的。
依笔者看，限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容，至多只提示了宪政的部分意义。
因为，权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二重性，正如丹尼斯·朗所说，“权力法案，宪法保证，管辖权限制，以及对政治决策者可供选择的法定限制，都是制约国家完整权力的方法，而不是通过剥夺统治者可以按自己意见决定和行动的任何领域，把完整权力完全取消”〔23〕（13页），换句话说，“宪法对政府权力规定的本身，既是限制，也是保护”〔24〕（2页）。
同样，宪政对待公民权利的态度也具有二重性，“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。
但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”，“没有一定的限制，社会就会混乱不堪，公民的权利也就无法保障了”〔24〕（2－3页）。
因此，宪政意味着，它既限制权力，也保护权力；既保障权利，也限制权利。
“权力与权利应平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，‘淡化’一方”〔25〕（295页）。
正由于“法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”〔26〕（170页）。
我们不应忽视西方宪政的局限性，“把视野局限于政府权力之限制，过分夸张政府与个人及社会之对立，以至于造成了观念上的狭隘、片面与僵化”〔11〕（4页）。
基于上述认识，有学者指出，所谓宪政“就是确立一套有效的技术规则”，“以达到公民权利与国家权力的协调”〔27〕。
在笔者看来，协调即平衡。
权利与权力平衡的方式包括：一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利，限制权力行使的范围，实现权利与权力的最低程度的平衡。
所谓基本权利，也可称为宪法权利，是指那些表明权利人在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利〔18〕。
它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和稳定性。
它是判定公民身份的基本尺度，它为权力设定了一个不得随意侵入的领地，是权力活动的边界。
马克思、恩格斯认为：“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人······现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。
而它并没有创立这个基础” 〔28〕（191页）。
既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成了情理之中的事。
同时，权力具有腐蚀性、扩张性和破坏性，所以，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”〔29〕（342页）。
因此，公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。
但这不应是绝对的。
埃特齐奥尼认为，应该保护权利不受侵犯，但国家可以在以下四种条件下对它们采取行动：“一，当存在着明显的危险时；二，没有其他可供选择的办法；三，为社会着想而作出的决定是最少侵犯性的；四，采取措施以尽可能减少损失和处理善后”〔30〕（80页）。
“越权无效”原则意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。
越权无效原则的关键在于确保权力的来源、行使的合法性，它构成了对权力的法律制约。
而在权利行使上，法无禁止即自由是其核心原则。
这和越权无效原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可自由行使，而不需法律对权利进行列举。
这意味着，除法律明文规定的权利即法定权利之外，还存在习惯权利、道德权利。
法无禁止即自由原则与越权无效原则在法治社会的确立，构成了权利与权力平衡的基本方式。
而国家权力由国家机关行使，马克思称它是一种“集中的有组织的社会暴力”〔25〕（288页）。
公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。
没有救济就没有权利。
健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用〔25〕（298页），对国家权力进行着有效的抑制和监督。
因此，权利救济制度体现了以权利制衡权力的基本精神，是实现权利与权力平衡的重要手段。
权力的内在平衡包括两方面的内容，一是权力与权力之间的平衡，二是权力与责任的平衡。
在现代宪政国家中，实现以权力制约权力一般采取以下两种方式：第一是实行横向分权。
最典型的是美国宪法所确认的三权分立与制衡机制。
“三权分立”作为一种国家学说，是由英国的洛克首先提出并由法国的孟德斯鸠最终完成的，美国的实践进一步完善和发展了他们的学说。
所谓分权制衡，就是指把国家的立法权、行政权、司法权分别交给三个法律地位相互平行、互不隶属、互相独立的国家机关分别执行，在此基础上，三个不同的国家机关都可运用由本方行使的有关权力对其他两方行使权力的活动作出某种制约，互相牵制，形成以权力制约权力的格局，从而实现权力之间的平衡。
三权分立并不是唯一的分权模式，实践中，还存在国家权力四分法、五分法、六分法的宪政实践〔31〕（299－308页），也即在四种、五种或六种国家权力之间实现平衡。
第二，是实行纵向分权。
最典型的是联邦制。
虽然最近有人指出，“联邦制产生的原因是出于一种联合的需要，强调的是某种程度的权力集中而不是相反”〔32〕（2页），因此，“权力的相对集中才是联邦制的根本目的，分权只是实现民族国家统一的一种手段”〔32〕（3页）；但是，笔者认为，联邦制在其实际运作中仍然表现出联邦政府与各州（或加盟共和国，如前苏联）之间权力的分立与平衡的一般特征，尽管并非如传统理论认为的分权与平衡是联邦制的两种价值取向。
其实，即使是单一制国家，实行宪政也必定要进行纵向分权，这在单一制国家一般称之为实行地方自治。
这意味着，即使是在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。
根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔33〕（86页）。
纵向分权的实质，是赋予地方或州以权力对抗中央或联邦的权力，从而实现纵向的权力平衡。
现代宪政之所以未选择直接民主，是因为“它不仅面临规模难题，而且蕴含着暴政倾向”〔34〕（3页）。
而间接民主意味着，“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力机构、管理公共事务，在人民的代表与全体人民之间就有了一个授权与被授权的关系，这种关系的存在使民主政治表现出责任政治的属性”〔34〕（4页）。
有权力就必然有责任，责任与权力是同一事物之一体的两面〔35〕（265页），任何权力都不能脱离责任而单独存在。
制约权力是责任的应有功能，实现责任与权力的平衡是宪政的重要目标之一。
察各国宪政实践，责任与权力的平衡主要以如下方式实现：第一，法律赋予一项权力，必然同时设定相应的责任，确立责任法定原则。
第二，责任的轻重与权力的大小相适应，有多大的权力就须承担多大的责任，确保权责一致。
第三，规定严格、高效的程序及时追究违法行使权力的责任，做到责任必究。
迟到的正义不是正义，责任追究的及时性，既实现了法律的正义，对受害者进行相应的补偿，又能有效阻却权力的违法行使，并真正实现责任与权力的平衡。
权利的内在平衡也包括两个方面，一是权利与权利之间的平衡，二是权利与义务之间的平衡。
实现权利与权利之间的平衡，主要通过如下方式：第一，确立法律面前人人平等的原则。
严格说来，平等主要是一种程序性权利，表明任何人“都可从进入法庭、议会、公共机关和私营会社的公开论坛”〔30〕（13页），它不像自由权、人身权那样具有实体内容，而是权利主体享有同等实体权利的保障手段。
平等甚至不能算是一项法律权利，更像是一项道德要求。
平等意味着，地位和资格大体相当，各权利主体享有的权利也应大体相当。
而且正是平等，不断地维护各权利主体享有权利的“大体相当”，换句话说，正是平等不断地实现不同权利主体之间权利的平衡，平等是权利与权利之间的平衡器。
第二，对权利行使的理性约束。
这种约束一般表现为权利的行使不得超越法律的规定，且以不损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限。
如我国宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
”这又被称为对权利滥用的禁止。
对权利行使的理性约束，保证了公民各自享有权利在空间上的同时有效性，维持了一个国家范围内公民之间享有权利的整体平衡。
第三，对弱势群体的特别保护。
托马斯·雅诺斯认为，“有一些人要求得到公民权利，他们组成各种社会运动和利益集团，因为他们往往被排斥于正式的民事活动和政治活动之外”〔30〕（57页）。
这些要求公民权利的人实际上可被称之为弱势群体，他们在社会中居于少数地位，常常不能如正常人享有完全的公民权利，他们包括妇女、儿童、老人、残疾人等。
对弱势群体的特别保护一般是赋予弱势群体特别的权利或者对其原有权利进行更有效的保障，如制定妇女权益保障法、老年人权益保障法、残疾人权益保护法及未成年人保护法等。
相对于一般公民而言，这是只有弱势群体及成员才能享有的特权。
然而，正是这些特权使弱势群体得以与正常公民相抗衡，从而实现弱势群体的权利与正常公民权利之间的平衡。
无论在西方国家还是东方国家的宪政制度中，“权利和义务的平衡完全受到忽视”〔30〕（6页）。
强调权利而忽视义务，这导致在各国宪法学学术研究中“涉及基本权利的论述和诠释便大有汗牛充栋之观；相反，有关基本义务的理论研究，则相对受到偏废乃至冷落”〔36〕（236页）。
然而，“权利与义务是紧密相连的。
权利的存在以义务的同时存在为前提。
宪政制度下权利和义务之间的平衡大体上通过以下方式实现：第一，法律设定权利的同时创设相应的义务，使义务具有法定性，同时使权利与义务具有同构性，在规范的层面上禁止只享有权利不承担义务或者只承担义务不享有权利现象的存在。
但这并不意味着权利与义务的一一对应，而仅仅表征权利与义务之间存在着逻辑上的关联性，即“赋予一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在”〔37〕（87页），但是这并不意味着“个人的权利必须以履行他本人的义务为条件，而只得说，他的权利必须与别人的应尽的义务相关联”〔37〕（89页）。
在一般的意义上，除了前述对特殊群体赋予特权进行特别保护外，法律应以普遍的、不特定的、可辩认的个体作为主体来配置权利、义务，使权利、义务具有普遍的价值。
第三，通过制定公正、有效的程序追究违背法定义务的法律责任，使相应权利得到补偿。