对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑
关键词： 剥夺政治权利/附随后果/不当联结禁止原则/市民社会/择业自由。
内容提要： 《娱乐场所管理条例》第5条第2项的合法性可以从两种路径出发进行分析。无论是作为《刑法》第54条第4项的具体化规定而存在，或者是作为罪犯被适用剥夺政治权利刑罚之后产生的附随后果而存在，《娱乐场所管理条例》第5条第2项都存在违法因素。这项规定导致多方面的实质危害，应当予以修改。
一、问题的提出。
《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第5条第2项规定：因犯罪曾被剥夺政治权利的，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业（以下简称“不得在娱乐场所内从业”）。该规定禁止正在或曾经被剥夺政治权利的人从事某种社会经济活动，属于对公民的“职业限制”，实质上是对公民经济自由的限制。对《条例》第5条第2项合法性的讨论，有两种路径，一种路径是将《条例》的规定看作是对于《刑法》第54条第4项规定的具体化，是下位法对上位法的进一步细化和落实。那么所要分析的是，“在娱乐场所内从业”是否属于“担任国有公司、企业领导职务”的具体类型；一种路径是认为《条例》的规定与《刑法》第54条第4项之间并非原则规定与具体落实的关系，而是应该将“不得在娱乐场所内从业”看作是罪犯被适用剥夺政治权利刑罚之后产生的一种附随后果，该种附随后果并非剥夺政治权利本身所具有的内容。那么所要分析的是，作为附随后果，“不得在娱乐场所内从业”是否与剥夺政治权利刑罚之间具备足够的关联程度。本文将从两种路径出发分析《条例》规定的违法性，进而指出其实质危害，最后提出修改建议。
二、“在娱乐场所内从业”不属于“担任国有公司、企业领导职务”的具体类型。
通过将《条例》第5条第2项与《刑法》第54条第4项进行比较，我们可以发现无论是在权利限制范围、主体范围方面，还是在权利内容限制方面，《条例》第5条第2项均属于违反上位法规定的违法规定。
1、权利限制范围方面，《条例》第5条第2项超越了《刑法》规定的范围。《刑法》第54条第4项规定的是“国有公司、企业、事业单位和人民团体”。“国有”一词作为定语是仅限定国有公司，还是既限定国有公司，又包括国有企业，是判断《条例》是否符合上位法的关键。如果刑法规定的内容是，被剥夺政治权利的人不能担任国有公司和任何企业（不仅包含国有企业，也包含非国有企业，当然也包括娱乐场所）的领导职务，那么，《条例》的规定在适用范围这一点上还是符合刑法的规定的；但如果刑法规定的是被剥夺政治权利的人不能担任国有公司和国有企业的领导职务，那么条例对被剥夺政治权利的人的娱乐场所从业资格进行如此限制，则属于扩大权利限制范围，过多地限制权利主体的经济自由，因为从我国目前实际情况看，90％以上的娱乐场所在经济形式上都属于非国有企业，基本上属于私人投资、私人经营的私营企业，不属于刑法规定的国有企业。从这个角度看，《条例》的规定属于超越《刑法》的立法原意，存在着违反上位法的嫌疑，应当通过《立法法》规定的行政法规监督程序进行监督，如有必要，有关机关可以予以撤销或者改变。
我们认为，从立法原意以及前后逻辑顺序看，《刑法》第54条第4项规定的范围还是国有公司和国有企业，而并非对担任所有企业领导职务的限制。理由如下：第一，从设立剥夺政治权利刑罚的目的看，是通过该种刑罚的设立达到剥夺罪犯参加国家政治活动的权利，是一种接近国家政治生活的权利，例如选举代表、担任公务员等；按照国家政治生活与社会经济生活分离的原理，从事社会经济活动无论如何不会成为政治权利的一部分内容，只有在泛政治化时期，才会将从事经济生活的权利看作是一种政治权利。另一方面，在社会主义公有制经济情况下，担任国有公司和国有企业的领导职务与担任私营企业的领导职务存在着根本上的差异，前者是代表国家对国有公司和国有企业进行管理，实质上是参与国家政治生活的一种形式，因而可以被纳入剥夺政治权利的范围；而后者纯粹是私人对社会经济活动的参与，与国家政治生活无关，自然应当被排除在剥夺政治权利的范围之外；第二，从《刑法》第54条第4项规定的前后逻辑顺序以及语义关联程度看，无论是在“企业”之前的国有公司，还是“企业”之后的事业单位和人民团体，都是一种国家政治生活的形态体现，均是作为国家权力行使的特殊类型而存在，而在这些特殊类型之中的“企业”一词应该是国有企业的一种简略表述；或者是说，国有公司的“国有”一词的界定效果能够及于“企业”。
2、在主体范围方面，《条例》的规定超出《刑法》规定的范围。《刑法》第54条第4项是指在剥夺政治权利期间，被剥夺政治权利的人不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的领导职务。在被剥夺政治权利刑罚执行完毕之后，无论被剥夺政治权利的人处于何种类型，该类人的政治权利即完全恢复，在政治权利的享有上等同于普通人，该种应有之意在选举法的选民登记制度当中有充分的体现。而《条例》第5条第2项规定的是“因犯罪曾被剥夺政治权利的”，需要引起我们重点关注的是“曾”字，一个“曾”字即代表了过去和现在两种类型，包含了两类主体范围，即正在被剥夺政治权利的人当然不能在娱乐场所内从业或者开办娱乐场所；以及曾经被剥夺政治权利的人也不能在娱乐场所内从业或者开办娱乐场所，而这一点已经超出《刑法》第54条第4项所限制的主体范围。
3、在权利内容限制方面，《条例》的规定也明显超出了《刑法》的规定内容，存在违反上位法的嫌疑。《刑法》第54条第4项规定的是“领导职务”；而《条例》第5条第2项规定的是“开办”或者“从业”。对此，需要区分投资者和从业人员两种不同的类型。而对于投资者又存在两种情形：一种情形是开办者是投资者，但仅仅是股东而不担任娱乐场所的领导职务，对于该种情形的限制属于扩大限制范围；另一种情形是开办者既是投资者也是管理者，对于该种情形的限制还可以说是符合上位法的规定。对于从业人员来说，也存在扩大解释范围和限制解释范围。前一种情形是包括娱乐场所领导人员在内的所有娱乐场所的从业人员；另一种情形则是仅指娱乐场所领导人员之外的其他娱乐场所的普通从业人员。对于前一种情形还可以说仅在限制范围上对上位法有些许扩大，但对于后一种情形则属于明显超越上位法规定的违法规定，因为无论在何种情形下，普通员工在市场经济体制中，在普通商业场所就业不是一种参与国家政治生活的体现。
三、作为附随后果，“不得在娱乐场所内从业”与剥夺政治权利刑罚之间缺乏足够的关联程度。
如果《条例》第5条第2项为“因犯罪曾被剥夺政治权利”设定了“不得在娱乐场所内从业”的附随后果，那么这种附随后果通过剥夺政治权利的连接适用于应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪[①].因此，要判断《条例》第5条第2项的规定是否合法，必须分析作为附随后果的“不得在娱乐场所内从业”与剥夺政治权利刑罚之间是否具有足够的关联程度。这个问题又可以分解为以下两个问题：第一，政治权利与经济自由之间是否具有足够的关联，以至于在剥夺政治权利的基础上，需要附带地限制作为经济自由的娱乐场所从业；第二，“不得在娱乐场所从业”与应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪是否具有合理的对应，以至于“不得在娱乐场所从业”可以有效地适用于这些犯罪。
我国宪法对“政治权利”未作出明确界定，宪法学界比较有代表性的观点是：政治权利和自由，是指宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利，以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。政治权利包括：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。[1]政治权利是实现人民主权原理及各种具体的民主制度的前提条件和必然要求，具有能动的性质，属于一种积极的权利或曰“接近国家的自由”。[2]所谓“经济自由”，其实就是各种“经济活动的自由”，具体包括选择职业的自由（择业自由）、营业的自由（营利自由）、合同的自由（契约自由）、居住和迁徙的自由以及财产权等有关自由权利。经济自由的特质在于排除国家或公共权力的干涉，即要求国家或公共权力保持一种相对的消极不作为的态势，为此乃属于一种“防御国家的自由”。[3]经济自由与人身自由、精神自由，号称“三大自由”，这些自由构成了“私自治”原则的法基础。[4]从政治权利与经济自由的属性与功能差异可以看出，两者是各自独立的权利体系，在实践中是可以适当分离的。经济自由作为“私自治”原则的法基础之一，其功能在于为公民提供一个可以脱离国家控制的自主空间。这种自由是先于政治权利而存在的，政治权利虽然对经济自由的实现有保障作用，但经济自由并不以政治权利为基础或支撑。在被剥夺政治权利的情况下，公民虽然无法接近国家，但是他仍然可以退居于经济自由所提供的自主空间，在其中追求个性发展和幸福生活，国家的介入仍然是被拒绝的。这就是说，经济自由的行使并不以享有政治权利为前提。剥夺政治权利只是表明该公民的素质不符合参与政治的要求，因而有必要在特定时期内禁止其参与政治，以维护政治的纯洁性，但是这并不意味着公民行使经济自由就会危害到正常的经济秩序，从而必须限制其经济自由。由此可以得出，政治权利与经济自由之间缺乏足够的关联，以至于剥夺政治权利可以导致附带地限制经济自由。
（二）“不得在娱乐场所从业”与应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪缺乏合理的对应《条例》第5条第2项为“因犯罪曾被剥夺政治权利”设定“不得在娱乐场所从业”的附随后果，这种附随后果通过剥夺政治权利的联结适用于应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪。尽管这种附随后果并非刑罚，但在性质上它与作为刑罚的“禁止从事特定职业”具有相似性，即都是因犯罪人的特定行为而禁止其从事某种活动。“禁止从事特定职业” 这种刑罚具有特定目的，主要在于剥夺或限制罪犯利用某种职业进行再次犯罪的能力；其适用对象也是特定的，即利用有关的职业身份进行的犯罪或者与有关的职业身份有密切联系的犯罪。在“禁止从事特定职业”的规定中，特定犯罪与特定后果之间是紧密联系的，具有强烈的对应性，只有把这种特定后果适用于特定犯罪，才能实现其目的。如果不考虑这种规定的实质，把“禁止从事特定职业”这种后果任意套用到其他犯罪上，就会破坏特定犯罪与刑罚之间的对应性，导致目的错位。尽管“不得在娱乐场所从业”并非刑罚，而且它只是通过剥夺政治权利的联结间接适用于犯罪，但是既然它是因犯罪人的特定行为而禁止其从事某种活动，那么它也必须考虑特定行为与特定后果之间的对应性，而不能笼统地加以适用。
据此考察《条例》第5条第2项，“因犯罪曾被剥夺政治权利”成为“不得在娱乐场所从业”的事由。通过剥夺政治权利的联结，“不得在娱乐场所从业”的规定实际上适用于应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪。仔细考察这四类犯罪就会发现，其中的绝大部分与娱乐场所从业并没有直接的联系，无须利用娱乐场所从业身份即可进行，并非“不得在娱乐场所从业”这种后果所应当适用的特定犯罪，对这四类犯罪适用上述后果无法实现其特定目的，即剥夺或限制罪犯利用开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的身份进行再次犯罪的能力。这就是说，《条例》第5条第2项存在目的错位，“不得在娱乐场所从业”与应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪缺乏合理的对应，导致这项规定无法实现原定目的。
《条例》第5条第2项将限制经济自由与剥夺政治权利联结起来，并最终适用于应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪的立法根源无从查找，但似乎可以从剥夺政治权利在宪法上的历史沿革发现线索。1954年宪法第19条第2款规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为自食其力的公民。”1975年宪法和1978年宪法也都作了语句有差异，但基本精神完全一致的规定。从这种规定可以看出，剥夺政治权利是针对敌对分子的，一旦某人被剥夺政治权利，他就被认为是敌对分子。1982年宪法虽然取消了这样的规定，但是这种观念仍然存在，被剥夺政治权利的仍然被冠以某种“坏人”形象。而娱乐场所通常又被认为容易与违法犯罪产生联系，那么为了保证娱乐场所的干净和安全，就有必要禁止被剥夺政治权利的人从业，以防止发生社会危害。根据不当联结禁止原则，国家权力机关在其权力作用上只应考虑到合乎事物本质的要素，不可将与[权力作用目的]不相干的要素纳入考虑，包括立法、行政与司法作用皆不可违反此种[理性]上最低度的要求，此系国家权力实质正当性的要求。[5] 而《条例》第5条第2项的规定完全忽略限制经济自由本身的目的和对象，把剥夺政治权利这种不相干的要素纳入考虑，已经违反了不当联结禁止原则，构成国家权力的滥用。
四、《条例》第5条第2项的实质危害。
（一）过度干预社会生活。
按照政治国家与市民社会相分离的理念，市民社会保有社会经济、文化生活的自治权，主要依靠自身的社会规范来调整市民之间的关系。政治国家应当承认并保护这种自治权。当然，市民社会也存在自身的缺陷，人的自利性以及价值规律的自发性和盲目性，有时也会造成社会的失序，国家对它的适度干预是必要的，但这种干预的目的和边界即是市民社会自身良性运转的实现。因此国家的干预决不是对市民社会生活自治权的遏杀，而是保护该种权利的正常实现。[6]具体而言，国家在运用权力进行干预时，既要积极介入到社会的各个方面，有效地维护社会秩序；同时又要控制其介入度，以免过度干预社会生活。