我国犯罪概念中“但书”的理解和适用
早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立， 犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。目前有肯定说和否定说两种。
否定论者[②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：
1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。
2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。
3这一规定也可能影响执法的严格性。显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。
4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。就此而言，此“但书”就有多余的意味了。
我们赞同肯定论，认为应该保留“但书”的规定，但是主要从以下几个方面来具体阐述：
1.实现了刑法的谦抑性，适应了定量的模式。
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑首先要求立法机关应该科学界定犯罪的范围，限制刑法对社会生活的作用。
据我国刑法13条之规定，刑法理论界通常认为，犯罪的三个基本特征是社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，这个是没有问题的。“但是无论社会危害性、刑事违法性还是应受刑罚惩罚性都只是定性的分析，虽然在解释刑事违法性或应受刑罚惩罚性时也常附有类似”行为的社会危害性达到了某种严重程度“这样的说明，但任何一个特征本身都不标明定量因素，显然忽略了其中”但书“的内容”[③].而我国刑法第13条中的“但书”从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了犯罪的定义，是我国刑事立法中犯罪定义的组成部分，对犯罪的界定实现了定量的限制。为什么这么说？因为“但书”告诉我们，并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害达到一定程度的行为才成为犯罪。所以，“但书”和作为其具体体现的分则中的数量要件就将一般违法行为与刑事犯罪相区分开来。从我国《治安管理处罚条例》第2条的规定，“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，情节轻微，尚不够刑事处罚的，应当给予治安管理处罚”，同时在《治安管理处罚条例》规定的各项行为中，许多只是由于危害程度的不同，从而不构成犯罪。正是因为上述定量因素的制约，有很多行为尽管具有社会危害性，却被排斥在犯罪圈之外。这样就将我国的犯罪圈划定在一个较小的范围内。除此之外，还能够比较好的缓和人与人之间的社会关系，比较好的化解社会矛盾，有利于社会的安定团结和长治久安，因而在实践中产生了很好的社会效果。第一，它可以使我国刑事司法机关集中打击事关国家稳固、公民生命和财产安全的重大犯罪活动上。第二，它使相当数量的公民免究刑事责任。而我们如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而只作一般违法处理，“这既有利于公民个人的发展，也可以减少公民对国家的抗力，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。”[④]。
2. 使我国的刑法符合常情常理，达到个案公正合理，符合刑法的公正性。
“法律在解释、执行和应用的时候一定要符合常情常理”[⑤]，“法不外乎人情”，这两句话都意指法律与情并无矛盾之处，甚至有很深的联系。只不过一个是现代的说法，一个是我国古代的法律观，我们赞同这一说法。因此，“法律应当以情理作为其赖以存在和发展的基础，法律的内容和价值追求要尽可能地符合和体现情理的要求，情理要融于法的价值之中。”[⑥]然而在现实中，情与法肯定要存在着冲突，这是必然的，这主要取决于法律自身的特点和情理自身的特点。在中国，过去是强调伦理的社会，个人没有独立性，更多的是强调家庭的权利。“为了适应市场经济和民主政治发展的需要，培育个体权利意识是势在必行的事情。但同时，我们要注意克服个体本位法律文化的缺陷，保留中国传统文化中重视亲情、友情的积极因素，使我们生活在一个情、理、法有机统一、浑然一体的社会”。 [⑦]由此看来，通过“但书”的适用将那些形式上符合犯罪构成而危害较小的行为作非罪化处理，则保证了个案公正合理。陈兴良教授认为，“刑法的价值主要有三个方面，即公正性、谦抑性和人道性。”[⑧]因为刑法的公正性包括一般公正和个别公正，而实质合理实际上是个别公正的体现，所以，可以说我国刑法第13 条的“但书”具有实现刑法公正性的重大价值。
在我国规定罪刑法定原则后，犯罪必须按照刑法的规定或者犯罪构成来认定，在实践中也必须这么办，而不能根据社会危害性的有无和大小来认定犯罪。但按新刑法典第13条的“但书”的规定，如果社会危害性“显著轻微危害不大的”，不认为是犯罪，从表面看来好像是违反了罪刑法定原则，当然这也是否定论者的疑问之一，其实不然。我们认为社会危害性有抽象和具体之分，宏观和微观之分，“但书”中所说的社会危害性是指具体的社会危害性而言。或者说，这里的社会危害性即是在罪刑法定原则的指导下亦即在犯罪构成要件的范围以内，当作判断个罪的具体社会危害性是否达到犯罪的标准。若一个行为从犯罪构成看已经侵害了社会关系，即有一定的危害性，有主观过错，有具体的危害行为，行为和结果有因果关系；于是在这种场合，“但书”将判断罪与非罪最后“委任”给了具体的社会危害性。若该行为达到了“显著轻微”的程度，据此判断行为的危害后果不符合犯罪构成的客观要件从而不认为是犯罪。所以，从根本上讲，危害行为不认为是犯罪是因为不符合犯罪的构成要件。这里面可能有个问题，就是既然社会危害性决定了刑事违法性，刑事违法性是社会危害性的具体表现，那么就不应该将社会危害性立法化为具体的犯罪构成后，当判断某一行为是否符合犯罪构成的时候，又拿社会危害性作标准，从而出现违反逻辑的循环论证。其实不然，首先，从语词上看，这种疑问本身不准确，混淆了社会危害性和社会危害的区别，前者是抽象意义上的概念，使人们观念上的判断罪与非罪的标准，不是一个具体的可操作的标准，相反，后者是一个具体的、实在的危害，能观察到，可测量的危害。其次，这里的社会危害实际是指行为的危害结果是否符合犯罪的客观构成要件的问题，和刑事立法上讲的社会危害性不是一个概念。[⑨]。