浅论刑事违法性的判断逻辑

人民法院报 ■案情 　　陈某（男，33岁）通过 网络 聊天结识了卖淫女李某（27岁），商定嫖娼价格为一次300元、包夜800元。

二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。

下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。

陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与李某发生了性关系。

■分歧 对于陈某第二次强行与李某发生性关系的行为是否构成强奸罪，实践中有两种判断思路：一种意见认为，陈某事先与李某达成了包夜协议，且已支付嫖资，但李某反悔，且拒不返还500元嫖资，陈某强行与其发生性关系具有正当性，不构成强奸罪。

另一种意见认为，陈某强行与李某发生性关系的行为，完全符合强奸罪的构成要件，不能因陈某多给付了500元嫖资就认为其行为具有正当性，对陈某的行为仍应认定为强奸罪。

■评析 　　该案的分歧问题实际上涉及到刑法有关定罪问题的基础理论，并在一定程度上反映了当前司法实践中对部分案件的定罪逻辑，值得深入探讨。

一、否定陈某的行为构成强奸罪的观点不符合我国的犯罪构成原理 　　我国刑法理论的通说认为，犯罪构成包括客体、客观、主体、主观四方面的要件，齐备此四个条件的即构成犯罪。

强奸罪侵犯的客体是妇女的性自决权，客观方面表现为使用暴力、胁迫、麻醉等手段违背妇女意志与其发生性关系，行为主体是年满14周岁具有刑事责任能力的人，主观上是直接故意。

据此，陈某第二次强行与李某发生性关系的行为，完全齐备了强奸罪的四个要件，自应认定为强奸罪。

由于这种构成体系是平面式的一次性评价，且是形式评价与实质评价的统一，故否定论者要以具有正当性为由否定陈某的行为构成强奸罪，论证的路径有两条：一是把正当性放入四个构成要件中进行具体分析，通过论证陈某的行为不符合强奸罪犯罪构成的办法来达到目的。

但这条路显然走不通。

另一条路是把犯罪构成形式的侧面和实质的侧面进行剥离，用正当性来否定陈某的行为具有社会危害性，从而证明其行为不构成强奸罪。

这种方法有釜底抽薪的效果，但结果会导致对我国四要件犯罪构成体系的整体否定。

因为按照通说，犯罪构成符合性是认定犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的行为就必然具有严重的社会危害性，犯罪构成符合性与具有社会危害性是表里关系，不可能出现一个行为符合犯罪构成却不具有社会危害性的情况。

如果认为陈某的行为符合强奸罪的犯罪构成，却以具有正当性为由否定具有严重社会危害性，实际上就是将社会危害性从犯罪构成中掏出来，否定了犯罪构成作为认定犯罪唯一标准的地位。

同时，社会危害性是一个不具有规范质量且难以准确把握的概念，如果允许在犯罪的判断上用社会危害性来取代犯罪构成，也会使罪刑法定原则本有的限制刑罚权发动的功能大打折扣甚至消失。

因此，否定陈某的行为构成强奸罪的观点，得不到我国犯罪构成体系和原理的支持。

二、分歧的实质是行为无价值论与结果无价值论的对立 　　行为无价值论和结果无价值论是大陆法系刑法理论中关于违法性问题的两种主要学说。

行为无价值论从行为人的角度分析违法性，认为刑法的目的是保护社会的伦理秩序，违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，故行为本身“恶”是违法性的根据。

结果无价值论从被害人的角度分析违法性，认为刑法的目的是保护法益，违法性就是对法益的侵害或者威胁，故结果“恶”才是违法性的根据。

这两种学说在我国刑法理论中没有体现，但作为思维逻辑则在我国学者和实务工作者中都存在。

本文所探讨的案件就是一个典型例证。