试论我国物权变动的安全制度体系之构建
[摘 要]我国物权变动的安全制度体系应当包括：承认物权行为理论并予以制度规则体现，以满足民法理论完善、缜密以及物权变动安全追求的需要；确立公示、公信原则，以适应市场经济对财产归属与流转安全的要求；取消传统的善意取得制度规范并将其精神归缩到公示公信原则之中，进而使公示公信原则成为客观统一的物权变动识别制度。
这一物权变动的安全制度体系之构建，是法律制度本身和谐互补的要求，也是市场经济安全、有效运转对法律制度的要求。
[关键词]物权变动，物权行为，公示公信，善意取得 制定一部具有世界先进水平的《物权法》，是我国正在进行的物权立法的目标。
如何实现这一目标，专家、学者在不懈地努力。
对物权法中的一些重大理论问题，现仍存有较大分歧，尤其在物权变动的安全制度体系上，仁智之见未成共识。
对此，笔者怀揣陋见，愿作引玉之砖以尽绵薄之力。
物权之变动，依引起物权变动的原因，可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动。
非依法律行为的物权变动，是法律凭国家强制之力据特定法律事实，在不同法律主体之间对财产归属的强制性配置，体现着特定时空条件下的国家对财产秩序的价值追求，因其不体现私法法律关系中当事人的意思自治，所以，其法律关系相对简单，对其规制，各国立法例几无差异。
在依法律行为的物权变动中，既有据于私法主体的当事人意思表示为引起物权变动的内在动因，又有登记和交付为物权是否变动的外在尺度，因而其法律关系十分复杂。
各国立法关于物权变动安全制度体系之差异，集中表现于此。
作者认为，构建我国依法律行为的物权变动的安全制度体系，须于以下几个方面着手： 一、承认物权行为理论并予以制度化 物权行为理论的承认与否，是我国当前物权立法最受争议的问题，其反对者与赞同者各有言辞。
已出台的《物权法》（建议稿）（本文所称《物权法》，皆指由中国社会科学院法学所梁彗星研究员负责牵头起草的《中国物权法建议稿》）没有完全接受物权行为理论，这是否意味着物权行为理论在我国已无全盘接受的余地？实际上，赞同物权行为理论的学者并没有因专家稿的出台而气馁，他们仍努力不懈，以使我国物权法成为奠定于科学法学理论基础之上并具有强大社会调节功能的世界上优秀的物权法。
那么，什么是物权行为理论以及何以须采纳物权行为理论呢？作为赞同并力倡物权行为理论者之一，作者基于本文体系的需要，再予些许阐述。
（以中国社会科学院法学所孙宪忠教授为代表的物权行为理论倡导者已有相当多的论述） 所谓物权行为，系指以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。
[1]物权行为概念是由德国著名法学家萨维尼于1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
萨氏在该书中写到：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为复杂，首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。
交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权的意思表示。
此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记其中也会有一项与债权契约完全分离，以移转所有权为目的的物权契约。
”[2]正是在这里，萨氏创立了与法律行为有种属关系的物权行为概念。
按照萨氏的主张，在基于买卖契约而发生的交易中同时包含两个法律行为—债权行为与物权行为；而且，两者的效力相互独立—后者的效力不受前者的影响。
[3]萨氏的这一思想直接影响到了德国民法典的制定。
德国的立法者认为：在财产法领域，确立债权行为和物权行为这一显著对立的概念，应是德国民法的基本原则。
至此，与债权行为概念相对立的物权行为概念，也就在德国民法上固定下来了。
1921年的《中华民国民法典》也借鉴并采纳了物权行为理论；依解释，瑞士民法典也采纳了物权行为理论。
尽管采纳物权行为理论的国家不多，但由德意志学者创立并由德意志民族立法率先确立的物权行为理论，能否再次成为中国大陆民事立法的选择呢？这不仅取决于立法者的选择意志，更主要者是取决于选择对象的价值。
（一）物权行为理论的价值 作为法学理论体系化建构的产物，物权行为理论从提出之日，就一直受到一些人士的强烈责难，认为“这简直是在理论上对生活的强奸”；认为“物权行为理论是人为的拟制，不是现实生活；其过于玄妙且妨害公正交易”；等等。
面对大众主体及其代表的一片反对声，立法者以其审慎的理性和坚定的信念，选择物权行为理论作为物权制度的理论基础，那么，其理由何在呢？ 1、物权行为的客观性及其对民法理论体系趋于缜密和完善的价值 民法是一个权利确认与保护的制度体系。
基于私法自治原则，民事主体间权利的设立、移转、变更和废止，主要依赖于以当事人的意思为本质要素的民事法律行为。
民事法律行为不是实在的社会制度，它是对各种具体私法行为的抽象和一般。
正是对民事法律行为的构造，不仅成就了民法总则，并在学理上使民事法律关系体系化成为可能。
[3]（P153）作为一位资深的法学家，萨氏提出物权行为理论定有其深刻的法学理论根基。
在物权行为理论提出之前，人们普遍接受遗嘱行为、合同行为等具体法律行为，相对于债权和继承权，遗嘱行为与合同行为均有行为对象可言，但与此相对照，对于在立法中早已被确立的物权，法律却从来没有给出一个法律行为的属概念与之相对应并作为物权变动的原因。
这样，在大陆法系民法严格的逻辑体系中，就一直存有一个逻辑缺口，而在萨氏之前人们对之不曾有过查觉。
原因在于：大众生活的法律认知层面将其掩盖于债权行为之下，如果缺乏深厚的法学知识和严密的逻辑思维，要在一个交易行为之中，区别出截然不同的两个法律行为的属行为—债权行为与物权行为，是难以想象的。
况且，当时的社会生活也不曾提供法律认知的基础。
所以，当物权行为理论被萨氏提出之后不为一些法学者所接受，也就在情理和预料之中。
但最终，物权行为理论还是在法学家的头脑中生成并为立法所确立，这还得从法律行为理论说起。
既然法律行为以意思表示为核心要素，也即是说，不同的意思表示代表法律主体不同的行为目的并产生不同的法律效果。
当主体间的意思表示表达其要设立债权法律关系或者物权法律关系之时，其在法律上的效果应是完全不同的，尽管有学者认为“所谓移转物权的合意，是包含在债权合同之中的。
”或者“物权行为所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。
”或者“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”等等。
[4]但作者认为，尽管债权合同中有一些内容是关涉移转物权内容的意思表示，但合同中包括移转物权在内的所有意思表示，其效果意思或法律赋予其的法律效果，均在当事人间产生债权、债务关系。
即：基于合同，合同债权人不可能获得一个可以对抗任何人的支配权或曰对世权；反之，债权人基于合同所获得的，仅均为对特定人的请求权或曰对人权。
概言之，合同中的所有意思表示之法律上效果，仅能产生债权债务法律关系。
因为，即使是关涉移转物权内容的意思表示，其法律上之效力也不可能对合同相对人之外的第三人有拘束力。
合同当事人基于合同意思表示所获得的法律上的拘束力，仅仅是依合同向合同相对人请求为给付的权利，在合同履行完毕之前，债权人绝不可以对债务人及第三人主张对合同标的物的物权效力。
因为，尽管债权人基于合同的约定对债务人的某一特定财产有请求给付的权利，但这一约定并没有以其内容涉及移转物权而直接具有物权的效力。
所以，上述合同中的特定物仍作为债务人的一般责任财产而存在并对所有的债权人负其责。
理所当然，所有债权人的地位是平等的，也就是说，合同中的意思表示，不管其内容如何，都仅在特定的合同当事人之间产生债权债务关系，对合同当事人之外的第三人不生法律上的拘束力，这是由债权的本质特性即相对性决定的（笔者称之为隐蔽性）。
总之，尽管债权合意中有移转物权的内容，但这一内容的法律意义是给付请求权的设定，法律从来没有赋予其物权变动的法律效力。
至此，我的第一个结论是：债权合同中的移转物权的意思表示，使合同债权人获得了请求相对人给付特定物的给付请求权，而给付请求权是债权的效力表现。
基于合同的意思表示，合同债权人从来没有获得债权以外的什么权利。
反过来，合同中以意思表示为要素的行为还是债权行为以外的什么行为吗？当然不是。
张文龙先生曾指出：“盖债权契约仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权，故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。
[5] 物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了物权的意思表示必然独立于债权的意思表示。
从法律关系的模型来分析，债权法律关系是特定的法律关系主体A与B之间的法律关系，若A享有对B的债权，则B;必然负有对应的债务，然除B之外的其他法律主体之代表C，既不负有依法律行为所产生的意定义务，也不负有依法律规定而产生的法定义务，当然，A也就不能对C主张权利。
所以，对债权合同中的意思表示之内容与意思表示之效果断不可等视划一。
那种把合同中设定移转物权请求权的合意视同物权合意的观点，是武断和错误的，也是将合同中移转物权的合同内容与合意所获得的法律上的效果相混淆的结果，并成为人们在此一问题上纠缠不休的恶源。
既然在债权合同中没有物权行为，那么在债权合同之外定有引起物权在不同主体之间变动的意思表示，依该意思表示，使物权在不同主体之间的变动成为可能。
其实，按照体系化的思想，在合同法中，根本没有必要关涉物权行为，正是因为我国立法者对此一问题的不清或与曰模糊，才导致了我国《合同法》第51条的规定没有从根本上将物权行为从债权行为中区别出来，把物权法律关系混杂于债权法律关系之中，导致了此条款自出台后就颇受非议并成为了一条死条款。
[6]法律行为作为上位概念规定于民法总则之中，作为这一上位概念的下位概念分支，债权行为规定于债权篇中，继承行为规定于亲属继承篇中，而物权行为当规定于物权篇中。
这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。
任何意思表示须以一定的形式作为其表达和存在的样态。
那么，物权行为在哪一个环节存在以及以什么样的方式为其表达呢？它显然不存在于合同缔结环节，也非以口头或书面的债权合同为其存在形式，已如上述。
就合同债权行为而言，其存在环节的物权变动动因性以及存在形式的隐蔽性，决定了其只能在特定的当事人之间产生法律效力，这也是私法自治原则的另一种表达方式。
与此相对照，物权行为以登记或交付为其存在形式并作为结果存在于合同债权之后的环节。
在典型的交易行为中，登记或交付是一个有别于合同债权行为的一个独立行为，其在法律上的效力是，从此A的所有权移转为B的所有权。
登记或交付作为物权变动意思表示内容的存在形式，因其具有公示性特征而获得普遍的对抗效力，而B就此获得了可以对抗包括A;在内的其他所有主体的法律上结果性地位。
所以，合同的约定及其法律上之效力当属债权法范畴所规定的事项，而合同的履行所涉及的物权合意及物权登记或交付应为物权法范畴，不可混淆两者或把登记、交付视为债权行为的当然结果。
虽然在一个非典型的交易中难以将两者区别开来，甚或在典型的交易行为中，两者的区别也为大众思维所混淆，但法律家不应同流，法律家负有将其厘清并将其法律化之责。
2、物权行为之无因性与交易安全保护 反对物权行为理论的人大都有一个论点：物权行为理论妨害交易公正。
以买卖合同为例，出卖人转让的是标的物的所有权，一旦交易当事人进行了不动产登记或动产交付之后，如果合同无效或被撤销，其只能凭享有的“不当得利”返还请求权这一债权保护措施而非物权请求权的物权保护措施来实施救济，这对出卖人而言是很不公平的。
事实上是这样吗？这得从不同范围主体的法律关系之解析中寻找答案。
设A与B签定合同，A同意将其特定物移转予B，此合同的履行（不动产的登记或动产的交付）使B获得了该特定物的所有权。
事后，若移转特定物所有权的原因行为（债权行为）被撤销或被宣布无效，此时B所获得的所有权因无法律上的原因而成为不当得利。
反对物权行为无因性的人士认为，在合同被撤销或被宣布无效的情况下，特定物的所有权没有移转，A是基于对特定物的物权请求权而非不当得利之债权请求权要求B返还特定物。
正是由于物权请求权的法律效力优越于不当得利的债权请求权，所以反对者认为，承认物权行为无因性对A是不公正的。
从特定的法律关系主体A与B的法律利益保护的衡平来看，其理由似乎是充足的，起码能博得些须的同情。
但物权法律关系从来就不是特定主体间的法律关系，而是不特定主体间的法律关系。
仅仅关注A与B之间的利益分配，就把问题给简单化和片面化了。
事实上，A与B之间关于移转特定物登记或交付的公示性具有重要的法律意义和社会意义。
接着上例说，设B在特定物登记或交付之后，不管A与B之间合同的效力如何，对于B与特定物之间的法律关系上的性质而言，B拥有该特定物的所有权主体的外观形式。
基于这一法律符号表彰的地位，B可与第三人C继续就该特定物进行交易。
设C在不知道A与B之间合同无效或可撤销的情况下进行交易，C当获得该特定物的所有权。
在这里，因物权行为理论的适用而涉及的所有法律关系就都呈现出来了。
设A与B之间的合同无效或可撤销，且B与C之间的交易适用公示公信原则的话，那么C获得该特定物的所有权，A享有不当得利的债权请求权，因一物之上仅有一个所有权存在，A只能要求B赔偿与该特定物价值相当的损失，而不能追及物之所在，要求C返还原物；当无有C的存在时，A完全可以凭借不当得利的债权请求权，以要求B返还原物的方式获得私法上的救济。
这样的结论截然不同于反对物权行为理论的人士的主张：A不丧失特定物的所有权，而C却基于公示公信原则或善意取得制度的适用获得所有权，以此形成一物之上同时并存两个所有权的逻辑矛盾，并毫无道理的断然适用公示公信原则或善意取得制度以保护C的与A所享有的同质所有权，造成基本的法理错误。
从法学理论的角度分析，结论如此；那么，从法律调整的社会目的来看，其结论又怎样呢？ 法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务。
在上述法律关系中，选择保护A还是保护C，是一个法律政策的问题。
因为A所代表的利益与C所代表的利益是两种不同的社会利益：一种是静态的财产归属利益，一种是动态的财产流转利益，又称交易安全利益。
众所周知，法律政策选择对交易安全的保护，是自人类进入资本主义社会以来社会经济和法律生活的重大变化。
社会经济高度发展所伴生的交易安全要求，已积聚其历史之力冲破了个人本位的狂热信仰，转而认为个人只有处于社会的共同体中，才有其生存。
个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系而不是权利对抗关系，为了形成法律上的权利协同关系和增进社会福祉，对个人的权利予以限制甚至剥夺有时是必要的。
是故，抛弃A的静态利益，转而选择保护C的动态利益所代表的整体社会交易安全利益，这也是商品经济社会频繁、便捷、安全的商品交换对法律制度提出的要求。
[7]所以，从保护整个社会的交易秩序而言，更无予A以物权效力保护的理由。
例如，在B与C之间的合同履行完毕，C获得确定的所有权之后，若予A以物权的追及权利，要求C返还财产，则整个交易链节都将断裂。
那么，B与C之间交易关系所代表的整个社会交易秩序，因法律赋予A的强大追及效力而遭受巨大威胁，这样的制度安排迫使C要么拒交易于门之外，要么在成交之前花费相当费用调查B之财产的权属状况。
这样的制度结构安排是商品经济社会无法容忍和接受的。
所以，从保护整个社会的交易秩序而言，也不能予A;以物权追及权。
至此，我的另一个结论是：在整个交易链环中，不是不予A以交易安全的保护，而是如何予以保护以实现社会正义。
C的客观存在及其代表的社会整体交易安全利益，使我们在思考这一问题时，不能只盯住A的权利回复而忽视了这种制度安排对社会经济运行所产生的消极作用。
第三人的利益在法律上更应该予以保护，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错，而原权利人一般有不能对自己的财产善良管理的过错。
第三人在交易中并不是某单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身，保护了第三人，就是保护了经济秩序的稳定。
所谓“不公正”的认识，是片面和孤立的认知的结果。
民法对权利的保护不是通过对他人权利简单生硬地限制或剥夺来换取，必须在相关的法律关系中谋取各方利益的平衡，同时还要有助于法律调整的社会目的的实现。
（二）在物权立法中予物权行为理论以规范化制度安排 承认物权行为理论并予以规范化制度体现，对物权立法来说，迫在眉睫。
作为反对者与赞成者较量与平衡的产物，《物权法》（建议稿）以半推半就的羞答形式，确立了体现物权行为理论的区分原则（草案第7条），公示原则（草案第6条），不动产登记与动产占有的权利推定原则（草案第28条、第419条）。
孙宪忠教授认为：“物权行为理论的积极成果在该建议稿中已经基本上被采纳。
”[8]（P206）但笔者坚持认为，“基本上被采纳”的局面不能令人满意。
这就像一个植物人，它有了视观的外部形状，却缺少内部应有的灵魂。
我国物权立法应像德国和台湾地区物权立法那样，以明确的态度确立物权行为的概念及所有相关制度。
孙宪忠教授同时认为：“物权行为理论是为复杂的市场经济服务的。
我国学术界曾长期对该理论不理解的原因，与其说是法理上有失把握，更不如说是长期的自然经济和计划经济对法学研究的限制。
随着我国市场经济的进一步发展，我国法律对物权行为理论的接受会更加彻底，如同台湾地区修改民法典的物权篇一样（台湾地区”民法典“修订学者建议稿不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则，而且以更加明确的条文规定了无因性原则）” 关于物权行为理论的制度化，从比较法的角度看，有这样一些规定：德国物权法第873条第1款：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记本中登记注册，但法律另有其他规定的除外。
”第875条第1款：“废除在土地上设定的权利，需有权利人放弃权利的意思表示，并应在土地登记本上注销此项权利，但法律另有其他规定的除外。
”第929条：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。
受让人已哦占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。
”[9]我国台湾地区物权法第758条规定：不动产物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力；第761条第1项规定：动产物权之让与，非将动产交付，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
此等规定，通说均认为“民法”就物权行为系仿照德国之立法例，采形式主义。
[10]值得注意的是，专家稿第6条分别于第1款、第2款作出了这样的规定：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。
”“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。
”第26条规定：“抛弃不动产物权的权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思，并进行涂销登记。
”从上述德国、中国台湾、中国大陆三地物权法的规定对比来看，中国大陆物权法是承认物权行为的概念及其独立性的。
所谓“基本上被采纳”判断，笔者认为是孙先生对我国物权立法（专家稿）没有确立物权行为的无因性的遗憾情怀下的圈定。
我国物权法专家稿于第7条确立了区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。
在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。
”笔者认为，所谓“区分原则”，本应是一个上位的概念，它应当包括两方面的内容：其一是债权行为的成立或生效不受物权行为成立或生效影响的债权行为无因性原则；其二是物权行为的成立或生效不受债权行为的成立或生效影响的物权行为无因性原则。
只有分别明确了债权行为的无因性和物权行为的无因性两者，才算是“区分”了债权行为和物权行为。
但“区分”与“无因性”是两回事。
专家稿最终没有走到这一步。
作为“完全”采纳物权行为理论的标志，作者建议在第7条之后加一条作为第8条，规定：“物权变动不受其原因行为的影响，原因行为无效或被撤销时，出卖人可向买受人主张不当得利返还的债权请求权。