行政处罚存在的问题和立法探索
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。
行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权；行政处罚立法要遵循几个基本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则；我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径；建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、制定行政处罚法的意义 近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。
据调查，1991年，仅北京市行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。
行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。
但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。
为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。
具体而言，制定处 罚法的作用表现为以下几个方面： （一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。
如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。
对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。
（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。
全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。
法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。
（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。
许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。
（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。
坐支截流、非法获利。
有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。
（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。
如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。
（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。
因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。
但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。
实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。
为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。
随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。
现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。
为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。
而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。
加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。
因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。
一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。
二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚的性质与设定权 国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。
有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”。
其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。
有些再加上法律法规授权的组织。
第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。
但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计。
现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题 世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。
但有一点是共同的。
世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。
是对违法行为人的一种惩罚。
法律的核是权利与义务问题。
例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。
或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。
由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。
行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。
从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。
因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。
需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。
对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。
因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。
与滥罚一样，同样要承担法律责任。
职权与公民的权利不能混同。
职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权 行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。
一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。
如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。
由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。
我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。
这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。
加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。
对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。
在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。
这实际上也是世界通例。
尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。
社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。
至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。
由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。
而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。
笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。
由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。
这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则 １、行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。
处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。
公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。
这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。
它反映了公民权利的不可侵犯性。
在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。
而这正是市场经济最基本的要求。
如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。
处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。
但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。
其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。
“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。
在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。
如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在１－２００元，拘留在１－１５日的幅度内进行选择。
笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。
当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。
对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。