[从义务本位和社会本位的区别看中国法律的“进化”] 社会责任与社会义务的区别
就国近代法律和法学而言晚清法律改革开始对西方法移植即成国法律领域头等事。
移植程围绕移植具体对象、移植方法、移植对象与土关系等问题直存较争议。
晚清这种争议明显表现是“礼”“法”争。
“礼”派代表人物劳乃宣看法律“风俗”和“民性”“风俗”和“民性”不变法律也是不变。
从人类历史看社会有“农桑”、“猎牧”和“工商”别法律也因有“法”、“兵法”和“商法”异。
由社会和法律类型不西方“商法”根不能国有“法”生根因移植只能是徒劳弄不反滋骚扰。
“法”派尤其是杨那里法律从族主义向国主义进化乃属“公理(例)”族主义国传统法发展方向就是以西方法国主义法因移植不仅是可能更是必要。
尽管理论上两派谁也没能说对方但形势比人强民国以移植西方法成势所趋事实和理论两方面都具有不言而喻正当性。
国近代化程屡挫折和失败激进主义也快速成长“毕其功役”想法很有市场。
既然历史事实和“进化公理(例)”昭示我们学习西方法才是国建设法制社会出路而西方法也是处“进化”途与其跟随西方法“进化”亦步亦趋何不如学新?这种逻辑下“新”就被赋予了“”和“进步”义。
到了《华民国民法》颁布前由该法条绝多数新《德国民法》和《瑞士民法》所以评如潮。
法学吴熊见即代表了当主流观“全部《民法》已由立法院近两年陆续通并已正式公布了!国已有民法国了；这是法制史上何等重要何等光荣页。
”而且“无巧不成刚泰西新法律思想和立法趋势和国原有民族心理适相吻合简直是天衣无缝。
”吴熊对种“无巧不成”有他论证。
他分别从订约由、民事责任、亲属关系等能代表人主义法律三主要特征进行分析认“泰西法律思想已从刻薄寡恩人主义立场上头变而舟共济、休戚相关连带主义化了。
换言他们法制与我国固有人生哲学天接近似天!我们采取他们法碰巧也就是我们己艺复兴重要幕也就是发挥我们民族性。
”(《新民法和民族主义》吴熊著《法律哲学研究》上海法学编译社933年)吴熊论证加以官方力宣传再配合乐观激进代思潮种新民法与泰西新法理“天衣无缝”说法渐成法学界“现代名教”。
民国期影响较民法学著作如史尚宽、胡长清、刘志�诸先生著述其导论部分对民法都有类似评价。
二。
99年以移居台湾对上述民法烂熟胸民法学者王伯琦先生看前辈吴熊对民法评价是犯了代错误。
他对吴氏颇得“天衣无缝”说幽默了回天衣固然不错只不这“天衣”是给国人夏天穿狐裘“西洋季已届隆冬体质已剩了皮骨穿上这件狐裘非常舒适。
我们季候乃是盛暑体质亦浮肥不堪穿上了这件狐裘看虽是漂亮终不免觉得发燥。
”(王伯琦《近代国法律思潮与国固有化》50页)西方新社会位立法――亦即吴熊所谓“从刻薄寡恩人主义立场上头变而舟共济、休戚相关连带主义化了”――与国固有道德观念是“貌合而神离”是“形式偶合而非观念贯通”。
(上5页)。
王伯琦以法国学者狄骥法思想例阐释了上述观。
根据学界般看法狄骥是实证主义社会法学派代表人物对人位法学攻击不遗余力。
但王氏看狄骥晚年对正义感觉强调恰是承认人有与社会相对称地位因“既要谈正义必须有我；有了我方始有社会；片面地谈社会等不谈。
”所以西方新社会位立法只不是修正了人位立法对人分强调恢复“群律”(人关系准则)应有地位其基础仍然人。
人非但没能被打倒而且仍是现代法律制心。
人仅仅体现伦常格局所确定身份。
不两者某些现象上倒是颇近似。
如国传统族团体责任制与社会位立法“法定代理人对无行能力人或限制行能力人侵权行连带责任”即有现象上相似处。
但稍引申即可发现其背巨差距族团体责任制下子女无独立人格亦无独立财产。
西方社会位法律法定代理人与无行能力人或限制行能力人法律上别独立人格者有其独立财产。
法定代理人所以连带责任是因己失并非子女责。
无失情况下考虑到无行能力人或限制行能力人与受害方济状况道德立场和社会利益而令行人做适当补偿。
因两者貌合并不能掩盖实质上巨差异。
王氏认两者貌合原因西方社会位立法背新道德观念“虽是以人出发而是以社会归宿。
社会原是抽象概念。
所谓社会其实质上形态是人与人关系；而我们伦常观念其所表露形态亦是人与人关系不这人具有特定身份而已。
”(5页)那么其实质上差异又是因何而生呢?王伯琦释框架里社会和法律进化有其普遍规律即必须历“义位――人位――社会位”程这三阶段上是继起也是不能跳越。
如无视这普遍规律妄图跳越发展步登天只会使前阶段糟粕得不到应有清算结反而更是团糟。
按照这普遍规律审视国固有道德支配下法制便会发现它只是属低级义位阶段。
而西方法不论是对人位立法还是处较高阶段社会位立法说独立人格观念都是块基石。
这恰恰是国固有法制所缺乏。
脱离了人观念绝不能有社会观念要讲“社会”主义绝不能脱离人主义。
国旧伦常下义观念是脱离了人观念社会观念这种单纯义观念近乎奴隶观念。
既然国法律要进化以适应代要进化又须遵循上述这普遍规律那就要移植西方法人观念也就是独立人格观念打基功。
但当急有两必须做到是法律教育将“人”讲清楚让学生明了 独立人格对法治重要性。
王伯琦看“民法总则”是学习法律启蒙学科它开宗明义就得搞清楚什么是“人”。
即以仅存活了秒钟婴儿例他也是享有了秒钟人格。
因独立人格观念是对固有化扬弃是对固有道德反叛与国固有伦常观念适相背道而驰。
近代国社会型期民族我拯救问题很程上是与“传统”评估问题系起。
因“传统”评估属基我认识畴。
只有认识我前提下才谈得上有理性“改造”抑或说是“改良”。
近代国有两派主要倾向派认国人是由对“传统”定力不坚以致缺乏民族觉、盲目照搬西方才出了乱子；另派则主张彻底清算“传统”才能避免念歪西方真。
这里所谓“传统”核心部分就是固有化和道德。
这两种对待传统“”和“不及”观念长期主导了思想界。
王伯琦看似彻底否定了固有化和道德与激进主义殊途归但其实不然。
他看前述“”和“不及”两种对待传统态都有问题当急是应该新旧调和。
“我们对新制必须先有深切认识、了及体会我们旧制里加以缜密分析选择针对我们现要就其相接近处予以阐发这样方能使新旧精神上得到贯通新旧化才能得到融合。
”(663页)如说这种说法太抽象和笼统那么王氏还给了我们些具体指引“以我国修身道德观念配上西洋人格独立观念从修身而立己立己而觉己觉己而觉人然国治而天下平。
”(77页)简言就是以固有道德修身以西洋独立人格奠定法律体系基石。
王伯琦论证了要以力培育独立人格作奠定国现代法律体系块基石其论证前提是国、民族法律是不断进化进化则遵循“义位――人位――社会位”基规律这三不法律进化阶段社会结构心分别是族、人和团体。
法律进化是按部就班进行既不能以拔苗助长方式跳越前进也不能既进化以又以复古名而开历史倒车。
至什么会有这规律这规律是否具有普遍性?当这种普遍性规律遭遇国独特性会有什么样变异?诸如类问题都要进行充分论证。
王氏又是怎么处理这些问题呢?。
他似乎坚持这样逻辑既然国法律“进化”程事实上定非要学习西方不可那就首先必须充分尊重西方法律发展程所体现出规律。
他通对西方法律发展历史考察认梅因所说由身份到契约说法即便西方法律社会化仍然不失其义。
身份是族关系下身份契约是处以由、平等地位且具有权利观念人成立考虑到契约关系西方社会近变迁王伯琦给我们归纳出西方法律进化规律具体可以表述从族位到人位再到近新社会位。
那我们又如何可以断定西方法律进化规律国也是有效呢?透王伯琦行里行似乎可以发现两条思路方面从逻辑推理上讲既然我们肯定西方法律都是要“进化”且国又要学习西方那么西方法律进化规律对国而言至少其有效性更也就是说具有较有效可能性；另方面前述证明其实是不充分而且这规律普遍有效性也不可能得到充分证明其终是否有效要依靠国法律“进化”事实检验。
也许王伯琦终究没能证明从西方法律发展展现规律国法律“进化”程有效性从学术系统性而言对我等辈是遗憾。
但退步想即便他进行了系统性证明又能如何?国法律“进化”不只是法律和司法体系“进化”更是十几亿人口基独立人格生活方式确立是从观念到行整变。
重要不是思想体系及其证明而是人以及他们“躬身践履”虽然证明体系化思想也是不可或缺。
由陆学术传统长期断以及海峡两岸长期隔阂陆法学界知道王伯琦这名人尚少更不要说对其思想深入了了。
然而作上世纪五十年代辞世代民法学师他半多世纪以前对“培育独立人格”呼吁今天国还是尚待开展任而且这任还相当艰巨。
从这义上说他没有且相当长段都不会。
清华学出版社将王伯琦先生台湾刊行两法理学著述《近代法律思潮与国固有化》和《王伯琦法学论著集》汇辑册以《近代法律思潮与国固有化》名地刊行不仅具有重要学术义更是对国法治和法学有益启蒙。