论TBT国民待遇原则——以美国丁香烟案为例
2012年美国和印度尼西亚有关丁香烟的争端(以下简称美国丁香烟案或者本案)终于告一段落。上诉机构最终裁定美国禁止香烟包含特定香味的做法使印尼出口至美国的丁香烟享有的待遇低于美国国内同类产品即薄荷烟的待遇，违反了《技术性贸易壁垒协定》(以下简称TBT)项下的国民待遇原则。本案中专家组和上诉机构首次针对TBT项下的众多条款进行了详细分析和解释，例如国民待遇问题，此前只有在欧盟和澳大利亚关于商标和地理标志的争端中简单涉及过。对于TBT第2.1条国民待遇条款的解释，专家组和上诉机构在某些方面持不同观点，例如如何处理TBT和《关税与贸易总协定》1994(以下简称GATT)之间的关系，尤其是在GATT和TBT国民待遇条款措辞类似的情况下，是应当沿袭GATT案件中发展至今的解释原则?还是结合TBT的背景衍生出自己的解释原则?本案中上诉机构的最终裁决无疑将对TBT项下乃至GATT项下的国民待遇规定的法律原则产生一定影响，因此有必要对此案进行解读。
本文第一部分将简单介绍美国丁香烟案的情况，以及围绕TBT国民待遇义务的解释产生的争议;第二部分分析该案认定同类产品和不低于待遇时所依据的解释原则;第三部分在前述分析的基础上对该案所体现的TBT国民待遇法律原则进行思考。
美国丁香烟案中的涉案措施是美国《联邦食品、药品和化妆品法案》(FederalFood,DrugandCosmeticAct)第907(a)(1)(A)条(经《预防家庭吸烟及香烟控制法案》(FamilySmokingPreventionandTobaccoControlAct)修订)(以下简称涉案措施)，该法案规定香烟不得包含人工和自然香味或香料(不包括烟草和薄荷)，包括草莓、葡萄、丁香等烟草产品或者烟草烟雾中的特定香味。①大部分美国烟民吸普通烟和薄荷烟，大约四分之一的美国烟民吸薄荷烟，丁香烟在美国的市场份额在2000年至2009年间只占大约0.1%,这些丁香烟绝大多数进口自印度尼西亚。印度尼西亚认为涉案措施使美国从印尼进口的丁香烟相比美国的同类产品即薄荷烟受到了更低的待遇，因而违反了TBT第2.1条的国民待遇原则。TBT和GATT项下的国民待遇条款既有相同也有不同之处，TBT中的国民待遇条款应当遵循什么样的法律原则进行解释是本案中的一个焦点问题，对此本案专家组和上诉机构持不同观点。
在认定同类产品时，专家组认为TBT前言部分第六段以及第2.2条的存在都意味着TBT项下的同类产品的解释原则应当不同于GATT第III:4条，也就是说不应以竞争关系为视角认定同类产品，而是更多地考虑涉案措施的监管目的。在认定进口产品的待遇是否低于国内产品待遇时，专家组重申了涉案措施为保护公共健康这一目标的重要性。
上诉机构则认为，TBT前言部分第二段规定说明该协议期望促进GATT1994目标的实现，这样的陈述不仅仅可以理解为是对GATT第III:4条法律原则的进一步发展(astepfurther)，也可以理解为两协议在适用范围和目标上有相同之处，两者应当在法律原则的解释上保持连贯一致。TBT前言部分第五段表达了该协议促进贸易自由化的宗旨：期望确保技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序不会给国际贸易制造不必要的障碍。上述文本体现出TBT意图在贸易自由化和成员方的立法自由之间做出平衡，这一点在原则上与GATT项下的国民待遇义务和一般例外条款体现出的利益平衡是一致的。
在对是否移植GATT的解释原则问题上得出结论后，专家组和上诉机构都将目光投向了审查TBT和GATT国民待遇原则的一些相同要素：(1)进口产品和国内产品是否为同类产品;(2)进口产品享受的待遇是否低于国内同类产品享受的待遇。本文将不再分析技术法规的定义，而是重点关注同类产品(likeproduct)和不低于待遇(nolessfavorabletreatment)的认定。
(一)TBT国民待遇义务概述。
GATT和TBT的国民待遇规定都适用于美国丁香烟案的涉案措施，但是印尼将TBT第2.1条作为主要诉请依据，GATT第III:4条只是作为替代的(alternative)诉请，所以专家组首先对TBT项下的国民待遇规定展开分析。TBT第2.1条和GATT第III:4条项下的国民待遇原则的措辞有相似之处，那么两者之间有何关联呢?。
GATT项下与本案有关的国民待遇条款是第III:4条针对国内规章方面的规定：缔约方领土的产品进口至另一缔约方领土时，在有关影响产品的国内销售、许诺销售、购买、运输、分配或使用的全部法法律、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于国内同类产品所享受的待遇。同时GATT第XX条也规定了违反国民待遇义务的一般抗辩，即成员方可以为了保护人类、动植物生命和健康之必要采取必要措施，只要这些措施的实施方式不构成对成员方的不公正不合理歧视或者对国际贸易的变相限制。TBT第2.1条规定：各成员方应保障在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。从上述两段中不难发现TBT和GATT两者对国民待遇原则的规定有其相似之处，都有同类产品、不低于待遇这样的核心元素，但是两者也有不同之处。两者有关国民待遇原则规定的第一个不同之处就是适用范围的不同。TBT的国民待遇原则适用于技术法规，而GATT第III:4条适用的范围则更广，涵盖了影响产品的国内销售、许诺销售、购买、运输、分配或使用的全部法法律、条例和规定。第二个不同之处是制定法规的成员方所享有的正当抗辩。如前所述，GATT第XX条规定了国民待遇义务的一般例外情形，但是TBT并没有此类例外条款。但是TBT前言部分似乎也能为成员方提供抗辩国民待遇义务的依据，例如TBT前言部分第六段有这样的陈述：成员方有权为实现合法目标采取必要措施，只要这些措施的实施方式不构成对成员方的不合理歧视或者对国际贸易的变相限制。在本案上诉机构看来，这可以被理解为是承认成员方有权为实现合理目标采取相关措施，只要该措施的实施不违反TBT的相关规定，这似乎表明了TBT前言部分提供了成员方可以用来抗辩其国民待遇义务的文本依据。
(二)同类产品(likeproduct)。
GATT案件在认定同类产品方面最常采纳的方法是GATT工作组有关边境税调整的报告中衍生出的一系列标准(以下简称BTA标准)，包括(1)产品的性质、品种和质量;(2)产品的最终用途;(3)消费者偏好和习惯;以及(4)税则分类。除此之外，上诉机构指出同类产品的认定从根本上来讲是要考察产品之间竞争关系的性质和程度。还有一种备受争议的认定方法，即目标效果分析(Aim—and—EffectApproach)，美国麦芽糖饮料案和美国汽车案中专家组都采用了该方法，但是在随后的欧盟香蕉案和日本酒精性饮料案中遭到反对。
(1)以竞争关系为导向还是以目标为导向。
专家组和上诉机构对BTA标准的采纳没有异议，但是对于是否应当采纳竞争关系为导向的分析方法(competition—orientedapproach)上存在不同意见。TBT和GATT两者关于国民待遇规定的不同之处使专家组放弃竞争关系视角而从目标视角(purpose—orientedapproach)认定同类产品，这种方法类似于此前GATT案件中采纳的目标效果方法。但是上诉机构认为GATT第III:4条和TBT第2.1条规定的不同之处并不意味着TBT国民待遇的解释应当背离GATT项下国民待遇认定的法律原则，因而回归到GATT案件中以竞争关系为基础的分析方法的做法，即关注相关产品之间竞争关系的性质和程度。上诉机构得出此结论的主要依据主要有以下几点。
第一，TBT与GATT体现出相似的利益平衡。专家组和上诉机构都认为TBT第2.1条国民待遇的解释的最直接文本依据是第2.1条本身以及TBT协议，包括其前言和正文部分。TBT与GATT文本中关于国民待遇的规定并不完全相同，专家组由此认为GATT案件中发展出的以竞争关系为基础的法律原则不宜用来解释TBT项下的国民待遇原则。但是上诉机构认为TBT和GATT中体现的利益平衡从原则上来讲是相同的，即寻求贸易自由化和成员方主权自由之间的利益平衡(balanceofinterests)，只不过GATT中的这种利益平衡较为明显地体现在GATT第III:4条的国民待遇条款和第XX条的一般例外中，而TBT中的这种利益平衡则体现在第2.1条和前言部分对该协议目标和宗旨的陈述中，尤其是前言部分第六段。
第二，GATT第III:1条的一般性原则不是以竞争为导向的分析方法的唯一依据。专家组反对直接采纳竞争关系分析方法的另一个原因是TBT中没有像GATT第III:1条的一般性原则，尤其是对避免以违反国民待遇的方式保护国内产业的强调。但是上诉机构认为欧盟石棉案件中采纳竞争关系分析方法并不是将GATT第III:1条的一般性原则作为唯一依据，不低于待遇的认定(nolessfavorabletreatment)也说明了竞争关系对国民待遇原则的重要性，因为只有在市场上才能判定相关产品是否被给予了非国民待遇。
第三，审查涉案措施目标的做法缺乏可行性。上诉机构反对专家组采纳的目标视角分析方法的依据有些类似日本酒精性饮料案件中专家组对目标效果分析方法的反驳依据，例如很难在众多目标中确定哪一个是涉案措施的主要目标，但是上诉机构也并没有完全否定目标在认定同类产品时的价值，而是采用了一种模糊的处理，即涉案措施的目标只有在其可能影响相关产品之间的竞争关系的情况下才应当被视为相关的因素予以考虑。
(2)产品用途与消费者偏好。
上诉机构认为产品能够(capableof)被用来做什么比该产品在市场上主要被用来做什么或者通常被用来做什么(mainlyorusuallyusedto)更重要，在分析消费者偏好时则遵循了菲律宾蒸馏酒精案件中的法律原则，相关产品在不需要在整个市场上有很强的替代性，只要在一部分市场上存在替代性就足以证明相关产品可能构成同类产品。⑥在这两部分的认定上，本案基本上是继承发展了GATT案件中的相关解释原则。
(三)不低于待遇(nolessfavorabletreatment)。
争端解决机构认定GATT第III:4条不低于待遇时主要是考虑有关进口产品是否在实质上获得了平等的竞争机会。如果成员方采取的监管措施使进口产品和国内产品之间的平等竞争条件发生了改变，进口产品相比国内产品处于竞争上的不利地位，从而给进口产品造成了损害，那在该项监管措施下进口产品所享受的待遇可能就会被认定为低于国内同类产品的待遇。但是GATT案件中对于是否应当考虑监管目的这一问题不太明确。多米尼加香烟案中，上诉机构认为如果进口产品遭受的损害或不利地位是由与产品原产地无关的因素(factorsunrelatedtoorigin)造成，被申诉方就可以据此进行抗辩。有学者认为这样的做法实际上是采用了目的—效果分析方法,除了考虑监管措施对相关市场的竞争条件造成的影响，还考虑了成员方采取监管措施的目的。欧盟生物产品案中，专家组也肯定了上述方法。泰国香烟案中，专家组否认了考虑监管措施目的的必要性，但是该案中的争议措施是针对特定产品原产地的(originspecific)，而不是像前两个案件中的涉案措施一样不针对特定产品原产地，即所谓原产地中立(originneutral)。
美国丁香烟案上诉机构基本上是采取了上诉有关竞争关系的认定标准，即认定涉案措施是否违反TBT第2.1条时应当考虑相关市场上的竞争关系是否发生了改变，从而导致进口产品相比国内同类产品受到了损害，同时也在此基础上有进一步的发展。
TBT没有像GATT第XX条一样的一般例外条款，上诉机构创造出一个类似的TBT国民待遇的例外。如果涉案措施不是从法律上歧视(dejurediscriminate)而是从事实上歧视(defactodiscriminate)进口产品，那么即使涉案措施改变了进口产品与国内同类产品的竞争条件从而使进口产品遭受不利影响，也不足以证明涉案措施给予进口产品的待遇低于其给予国内产品的待遇，专家组还应考察上述不利影响是否仅由合理正当的监管区别所造成(stemsexclusivelyfromlegitimateregulatorydistinction)，是否反映了对进口产品的歧视。该例外的理论依据并非来自于TBT第2.1条，而是来自于第2.2条和前言部分第六段，这两段文本表明即使成员方在监管措施上的区别待遇对国际贸易造成了障碍，也不足以证明其违反了TBT第2.1条，否则第2.2条有关贸易限制效果的规定以及TBT前言部分允许成员方为正当目标进行监管的宗旨就没有实际意义了。⑦因此上诉机构认为在审查事实上(defacto)违反国民待遇的措施时应当考虑(1)涉案措施是否使进口产品的竞争机会相比国内同类产品遭受不利影响;(2)上述不利影响是否仅由正当的监管区别造成的，在这一过程中需要考虑的因素包括涉案措施的起草、体例、结构和实施等因素，以及不利影响是否反映了对进口产品的歧视。本案虽然没有采纳多米尼加香烟的进口与销售案件中提出的对产品原产地因素的考虑，但是上述第二步的分析表明需要对监管措施的目标是需要考察的因素之一。
(一)同类产品。
本案中对同类产品的认定分析上，上诉机构基本上遵循了GATT第III:4条国民待遇原则的解释原则，沿袭了以竞争关系为导向的分析方法，主要考察相关产品之间的竞争关系的实质和程度。虽然上诉机构提及涉案措施的目标在影响进口产品和国内产品间竞争关系的情况下应当被认为是相关因素从而予以考虑，但是基本上否定了对目标效果分析方法的回归。
但是在认定产品用途时，竞争关系主导的分析方法中强调的市场因素似乎被放到了一边。如果说只有在市场上才能判定相关产品是否被给予了非国民待遇，按照这个逻辑，也应当由市场来决定产品的最终用途。产品能够发挥的作用范围通常大于其在市场上的主要用途或者通常用途，这似乎使得相关产品在有关最终用途方面更容易满足同类产品的要求。也有学者认为上诉机构对产品用途的这种认定方法也是值得称赞的，因为它以更全面、更详细的方式完成了对产品用途的分析，而不是像以往的GATT案件一样认为所有的咖啡都有同样的用途，④所有的期刊都有同样的用途，或者所有的酒精性饮料都有同样的用途。
有关消费者偏好的标准上，本案专家组将消费者偏好的受众限定在年轻烟民和潜在的吸烟者，而上诉机构认为成年吸烟者也应当是消费者偏好分析的相关受众。消费者范围扩大与最终用途的范围扩大有类似的效果，那就是证明同类产品变得更加容易，因为只要相关产品对于一部分消费者群体具有替代性就足够，无论这一部分消费者群体在整个消费者群体中所占比例大小，或者其是否具有代表性。本案中上诉机构认为如果年轻的吸烟者认为进口丁香烟和国内的薄荷烟具有替代性，这就足以证明两者之间的相同，而不论成年烟民是否有同样的偏好。
综上，在同类产品的认定方面，上诉机构似乎倾向于降低门槛。第一，产品之间的竞争关系是主要审查标准，若非与竞争关系相关，则不再考虑监管措施的目标;第二，产品最终用途的认定更多关注产品能够发挥的作用，而不是其在市场上主要发挥的作用或者通常发挥的作用，专家组和上诉机构甚至都不需要实证调查就可以得出对该标准的同类性认定;第三，消费者偏好的相同性标准也很容易达到，因为只要证明相关产品对于一部分消费群体存在替代性，就足以证明产品之间的相同，而不论这一部分消费群体在整个产品受众中所占比例大小，或者是否具有代表性。在相关产品能够发挥的所有作用中寻找相同点要比在相关产品主要或者通常发挥的作用中寻找相同点更为容易，而证明一部分消费者的偏好要比证明大部分或者所有消费者的偏好更为容易。
但是从另一方面来讲，同类产品的认定只是认定涉案措施是否违反国民待遇义务的最初环节，对不低于待遇的认定才是关系TBT第2.1条的更为实质的内容。由此看来，在最初环节的证明上避免对申诉方设置过多的障碍似乎也有一定的道理。
(二)不低于待遇。
上诉机构提出的对正当监管区别(regulatorydistinction)的审查似乎是为了使TBT的国民待遇原则符合GATT第III:4条的国民待遇原则解释模式，尤其是为了弥补类似第XX条在TBT中不存在的缺憾而被创造出来的。若非上诉机构的此类创造，采取监管措施的成员方可能很难在TBT中找出对国民待遇义务的正当抗辩，该依据也在美国金枪鱼案件中得到采纳，②但是这种创造的可行性也值得关注。
一方面，采取监管措施的成员方面临的问题是如何解释不利影响仅由(stemmedexclusivelyfrom)正当的监管区别造成的。要证明所有不利影响仅由任何一个原因造成的都很困难，更不用说是仅由正当的监管区别造成的。上诉机构虽然列出认定第2.1条例外情形应当考虑的因素，包括涉案措施的设计、体例、结构和实施等因素，但是对这些因素的考察能否使上诉机构创造的例外发挥与GATT第XX条同样的作用呢?是否能对第2.1条国民待遇义务构成可行的抗辩呢?就目前已经裁决的美国丁香烟案和美国金枪鱼案来看，被申诉方没有成功援引此抗辩，可能还需要等后续的案件说明涉案措施的设计、体例、结构和实施等因素如何能够证明其对进口产品造成的不利影响仅由正当的监管区别造成。另一方面，正当的监管区别(legitimateregulatorydistinction)涵盖的范围似乎要比GATT第XX条列出的10条例外更广，因为后者包括了10项例外情形，而前者可能并不限于此。这是否意味着成员方在技术法规方面享有的国民待遇例外比其他非法律法规方面享有的例外更多?。
此外，TBT第2.2条规定了成员方在减少对国际贸易的限制方面的义务，该条与TBT第2.1条的并存也引发了对TBT国民待遇原则的进一步思考。第一，TBT国民待遇原则似乎由非歧视性义务拓展到减少不必要的贸易限制的层面。虽然GATT第XX条与TBT第2.1条在内容上有一些相同之处，但是它们的定位不同。GATT第XX条是第III:4条的一般例外，是被申诉方用来抗辩其国民待遇义务的，而TBT第2.2条是成员方用来申诉其他成员方的措施违反TBT项下规定的。如果说GATT第III:4条和第XX条是处在相对的位置，那么TBT第2.1条和第2.2条则是处在平行的位置。TBT案件中被申诉方无法利用与GATT第XX条类似的TBT第2.2条抗辩其国民待遇义务。那么就不难看到这一幕：成员方的某项措施在符合GATT第XX条的情况下可以抗辩其对第III:4条的国民待遇义务的违反，也就意味着其无需对涉案措施作出修正;而在适用TBT的情况下，同样的涉案措施符合第2.2条的情况下依然有可能违反第2.1条，成员方需要对涉案措施作出修正。
第二，对贸易自由化和监管自由之间的矛盾可能加剧的担忧。本案专家组在认定涉案措施是否违反TBT第2.2条时认为，没有合理的替代性措施能够达到涉案措施能够实现的保护效果，在考虑到涉案措施的正当目标得不到实现可能带来的风险后，专家组报告裁定涉案措施对贸易的限制没有超过为实现其正当目标所必须的程度，因此没有违反TBT第2.2条。②也就是说涉案措施虽然对进口产品构成了歧视性待遇，但是没有对贸易造成不必要限制。成员方为实现特定的正当目标采取了必要措施，并且该等措施的实施没有对贸易造成不必要的过多障碍，但是依然有可能违反国民待遇义务。这是否意味着对贸易自由化的追求侵蚀了成员方的监管自由?。
第三，对贸易自由化与公共健康之间的矛盾可能加剧的担忧。上诉机构报告通过之后，接下来就将进入执行阶段，被申诉方应当对不符合WTO义务的措施和行为作出修正以使其符合相关规定。针对涉案措施违反第2.1条的国民待遇义务的情形，被申诉方对涉案措施可能做出这样的两个方案，一是完全废除现有的歧视性规定，那么涉案措施保护公共健康这样的初衷很可能无法得到实现;二是寻找替代性措施，既然本案认定被申诉方并未违反TBT第2.2条，不存在能达到同样保护水平的合理替代性措施，或者申诉方无法证明其存在。那么修正后的措施如果采取第一种方案，结果可能是无法实现保护公共健康的正当目标，对公共健康的保护只能让步于贸易自由。如果采取第二种方案，要么会对贸易造成更多不必要的限制，这样的修正可能会再次面临其他成员方的申诉或者贸易报复;要么无法达到现有措施可以达到的效果，或者需要花费更高的成本，这是否意味着WTO的贸易框架是否阻碍了各国对公共健康等公众利益的追求?。
四、结论。
美国丁香烟案中针对TBT第2.1条意义上的同类产品的认定基本上遵循了GATT第III:4条的解释原则，关注的重点依然是相关产品竞争关系的性质和程度，监管措施的目标只在可能影响这等竞争关系的情况下被作为相关因素予以考虑。上诉机构一定程度上倾向于在同类产品的认定时避免设置过多障碍。例如产品最终用途的分析阶段进一步明确产品能够发挥的作用比起主要或者通常发挥的作用可能更重要。而在消费者偏好的分析中，如果相关产品对于部分消费者来说或者在部分市场上有很强的替代性，不论这部分受众占据的市场份额或者是否对整个市场来说具有代表性，即可证明在消费偏好这一点上相关产品构成同类产品。这些分析方法虽然也在此前的GATT案件中有所体现，但是在TBT案件中得到了进一步肯定，这对整个WTO框架下国民待遇原则的解释也是一种信号。
在非国民待遇的分析阶段，情况较为复杂。一方面，上诉机构继续以GATT第III:4条法律原则为基调，即关注涉案措施是否改变了进口产品相比国内同类产品的竞争条件，从而使进口产品遭受不利影响。另一方面，上诉机构创造出一个像GATT第XX条一样的例外条款，对于事实上的歧视措施，即使其使进口产品遭受不利影响，被申诉方仍有机会以上述不利影响仅由正当的监管区别造成为依据进行抗辩。该例外情形主要是依据TBT前言部分以及正文部分，尤其是其宗旨和目标创造出的，上诉机构还列举了判定抗辩是否成立应当考虑的因素。
此外，TBT第2.1条和第2.2条之间并行的存在可能产生一些问题，TBT国民待遇原则似乎从非歧视义务扩展到较少贸易限制的层面，成员方采取的措施即使符合TBT第2.2条对贸易限制的要求，依然有可能违反第2.1条的国民待遇义务。那么接下来被申诉成员方需要针对涉案措施做出修正，最好的结果可能就是当初采取监管措施所追求的正当目标无法得到实现。这是否可能加剧贸易自由化和监管自由之间的矛盾以及贸易和公共健康之间的矛盾?TBT中体现出的对贸易自由化的追求与成员方监管自由和保护公共健康之间的利益如何得以体现?这种担忧是否会成为现实可能还需要静待后续的案件将如何阐述和运用TBT国民待遇的法律原则。