现代生殖技术的民法学思考
摘要：现代生殖技术为我们人类带来了福音，同时也对传统民法提出了挑战。
这些挑战突出表现为：自然人的生育权应该为一项重要的民事权利、父母子女关系应当采用新的界定原则、克隆人应当赋予其明确的法律地位等，而传统民法理论无法解决这些问题。
因此，丰富和发展民法理论成为当务之急。
一、间题的捉出 2002年12月6日，法国科学家、著名的克隆人组织“雷利安运动”协会主席布里吉特·布瓦瑟利耶宣布，他们已经成功地利用克隆技术产下了一个女婴，取名为“夏娃”。
从有关资料看，这个被克隆的女婴如果真的诞生了，她就极有可能是世界上第一个克隆人。
但是，无论该消息的真假如何，“人类的克隆将不可避免。
”「1」克隆人一旦真的来到这个世界上，我们人类将会受到极大的震撼，即克隆人是人吗？克隆人能与我们正常出生的自然人融为一体吗？他们会给我们现有的常规家庭、社会带来灭顶之灾吗？在现有的法律架构下，他们的利益应当如何保护？等等。
本文仅从民法的角度来对现代生殖技术进行适当考察。
二、现代生殖技术素描 现代生殖技术不仅对无生育能力者和不能正常生育者（以下简称“生殖无能者”）有特别重要的意义，而且与具有正常生殖能力者也有千丝万缕的联系。
从生殖尤能者的角度看，现代生殖技术帮助他们像正常生殖者一样生育自己的子女，使其既能得到精神的慰藉，又能维护其人的尊严；从正常生育者的角度看，虽然这些人不必借之来解决生育问题，但他们需要面对以下诸问题：（1）如何理解现代生殖技术所产生的积极效应；（2）如何看待现代生殖技术的直接受益者；（3）如何对待借助现代生殖技术的出生者；（4）如何解决由现代生殖技术所带来的伦理、道德等问题。
据现有资料介绍，人类已有的生殖方式主要有五种：（1）纯自然的生殖方式。
这是最基本的、本能的和自然的生殖方式，始于人类之始，终于人类之终。
这种生殖方式就是由男性与女性通过自然交配，使女性受精怀孕、妊娠、分娩，因而繁殖人类。
这样的生殖方式既是自然的，也是人道的，可以将这种方式称为常规生育方式。
这种生育方式于1978年在英国首次运用成功尸它给生殖无能者带来了欢乐和喜悦，同时也给社会带来了忧虑户人工授精方式，是指人类的卵子和精子在体外完成受精过程后移植于子宫妊娠生育子女，或者直接将精子输人女性体内使其受孕生育的方式。
到巨前为止，全世界出生的“试管婴儿”已达数万例，中国内地第一例“试管婴儿”于1988年3月10日在北京医科大学（现为北京大学医学院）第三医院诞生。
（3）转基因方式。
即在第二种生殖方式的基础上，又加人了转基因过程，使本来已经复杂的问题变得更加复杂。
将第二种生殖方式与纯自然生殖方式比较，我们不难发现两者的区别主要是：第二种生殖方式所改变的主要是精卵结合方式和场所。
但人工授精法并未改变精卵本身的结构，由此诞生的生命与自然生育的生命在自然属性上并无二致。
而转基因生殖法不仅改变了精卵结合方和场所，而且还改变了精子或者卵于本身的结构，即它们的基因序列。
采用这种方式生育的孩子，完全是人为的结果，而不只是人工操作的结果。
（4）克隆技术。
由上述介绍可知，前三种生殖方式有一个核心的共同点，即在人类的生殖过程中，起关键作用或者说起核心作用的是人类的精子和卵子，缺少其中任何一个，生殖就不能完成。
但是以克隆方式生殖人，就不必精子与卵子结合了，而只需将人类的体细胞植人卵细胞壳内，使其结合在一起，通过培养器将其培育成胚胎后再植人女性子宫妊娠，即可发育成婴儿。
到目前为止，尽管还无法确证“夏娃”是不是克隆人，但真正的克隆人肯定会在不久的将来诞生，因为克隆羊、克隆猴、克隆牛等都已经问世，而且从纯技术层面看，克隆人类已经没有问题了。
（5）单性繁殖术「4」即用一系列类似精子的化学制剂来促使卵子发育成胚胎。
整个生殖过程无需男性介人。
该项技术已在实验鼠身上试验成功。
除第一种生殖方式外，当第二、三、四、五种生殖方法被发明出来时，都引起了道德、伦理、法律和社会诸方面的争论。
尤其是克隆技术能否被用来克隆人类，已引起了许多国家政府的 严重关注，并迅速地做出回应，发布了禁止将克隆技术用于克隆人类的规定。
三、生育权之解构 （一）生育权是人类与生俱来的一项基本人权。
2001年初，南京一位87岁的老先生向法院递交了一份离婚诉状，引出了一个关于生育权的新概念。
关于生育权的概念，到目前为止，笔者尚未找到其他更好的解释，因此，姑且作此理解吧。
首先，生育权是一切自然人依法享有的基本权利，属于人权范围。
尽管《世界人权宣言》没有关于“生育权”是基本人权的规定，但并不能因此否定人类的生育权的人权属性。
这种现象只能说明在起草《世界人权宣言》时人类的生育权还没有成为人们十分关注的问题，或者说《世界人权宣言》的起草者没有充分认识到人类生育权的重要性而忽视了。
将“人类生育权”作为一项基本人权的主要理由是：人类的生育是人类得以繁衍、延续的前提，没有生育，就没有人类的未来；如果哪一国政府做出在某一时期任何人都不得生育孩子的决定，能说它的决定是正确的吗？曾听说某国政府将给7岁以上15岁以下的儿童吃一种终生绝育的药，闹得在这一年龄段孩子的父母不敢让其子女上学读书。
当然，目前是否有这样的药笔者尚不知道，如果真的有这样的药，而且政府也真的强制性地让某一年龄段的人服用，你说该国政府的行为仅仅是侵犯公民依法享有的民事权利而不是侵犯人权吗？只有将人类的生育权上升到基本人权的高度，才能足以使人类的生育权获得保障。
第二，生育权是一切自然人与生俱有的权利，而不是仅限于夫妻之间或者处于生育期的男女之间才能享有的权利，只是不同年龄段的自然人所享有之生育权的表现形式不同而已。
对未成年人而言，生育权仅表现为任何单位、组织和个人不得以任何理由或者形式破坏、损害未成年人的生殖系统、生殖器官和生殖功能，因为它们是未成年人将来生育后代的基础。
如果有人因故意或者过失造成未成年人生殖系统、生殖器宫和生殖功能的损害，除了应依法承担侵犯其身体权名誉权的法律责任外，还应当依法承担侵犯其生育权的责任。
对成年男女而言，他们除了有权维护其生殖系统、生殖器官和生殖功能不受他人非法损害外，主要表现为决定是否生育子女的权利。
这种权利包括以下内容：（1）决定生育子女的权利；（2）决定不生育子女的权利；（3）决定生育子女的时间；（4）决定生育子女的方式。
当然，因为计划生育是我国的一项基本国策，现在已经由《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）「5」将“计划生育是我国的一项基本国策”以法律的形式规定下来了，所以，我国公民在行使生育权时不得违反《人口与计划生育法》。
就已过生育阶段的老龄人而言，其生育权表现为：对自已在生育年龄时期冷藏的精于或者卵子（不是捐赠的精子或者卵子，因为捐献出去的精子或者卵子的支配权和处分权不属于捐献者，而且其实际意义已不再与捐献者有关系了），决定是否以人工授精或者其他方式培育子女的权利。
此外，生育权还包括是否允许他人利用自己的体细胞克隆人的权利。
生育权并非只针对具有婚姻关系的配偶，其实对任何人都存在。
除婚姻关系存续期间的配偶应当尊重对方的生育权外，其他人也应当尊重他人的生育权。
如丈夫和妻子协商，一致同意将自己的精子或者卵子贮藏于精子库或者卵子库，自待今后进行人工授精生育子女。
在这种情况下，保存者在未得到夫妻双方一致同意的前提下，不得只听从一方的请求就进行人工授精，培育胚胎；更不得擅自进行人工授精操作，否则将构成对另一方或者夫妻双方生育权的侵犯。
第三，单身者也可以行使生育权。
单身者行使生育权的方式主要是将自己的精子或者卵子与捐献者的卵子或者精子相结合，进行人工授精，生育自己的子女。
自2002年11月1日起，《吉林省人口与计划生育条例》（以下简称（条例》）开始正式施行。
《条例》第30条第2款1规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。
‘该《条例》所作的这一规定即是对单身妇女生育权的肯定。
实际上，单身男子也应当享有自己的生育权。
对妇女而言，她可利用自己的卵子与捐献者的精子进行人工授精后，由自已妊娠，生育孩子；男子则可利用自己的精子与捐献者的卵子进行体外人工授精，然后再由一个代孕母亲妊娠，生育孩子。
单身者生育孩子是否与《人口与计划生育法》相抵触，不是本文所要研究的问题，本文只是从人权的高度来考察单身者的生育权。
笔者认为，一般情况下，不应鼓励单身者生育孩子。
另一方面，同性恋者的共同生活与单身者井元质的区别，如果他们或者她们愿意拥有共同的孩子，则可以考虑。
第四，生育权男女平等。
因为生育权是一项基本人权，所以男女享有平等的生育权是必然的。
《人口与计划生育法》第17条规定的“公民有生育的权利”，肯定了夫妻都享有生育权。
在自然生育条件下，尤其是在人们只能接受已婚男女有权生育子女的前提下，人们特别关注夫妻平等的生育权。
现在正被媒体热炒的“男性生育权”问题就是在这种观念下提出的。
如果将公民的“生育权”放在与生命权、健康权、隐私权等权利同样的法律地位考虑，男性生育权就不会存在任何问题。
在现代生殖技术条件下，如果不承认男性生育极，男性就会丧失应有的人格尊严。
当然，不仅妻子在行使生育权时要尊重丈夫的生育权，丈夫在行使生育权时，也要充分尊重妻子的生育权。
如有的妻子在不征求丈夫意见的情况下，擅自作主做掉正在孕育过程中的孩子，就是对丈夫生育权的侵害「6」再如，有人担心男人有了生育权会对不愿生育孩子的妻子实施婚内强奸「7」也就是说，如果男人在行使其生育权对不尊重女人的生育权，就会发生婚内强奸。
因此，强词男女生育权平等非常重要。
（二）生育权的行使方式一一生育协议 既然生育权男女平等，那么，任何人都可以依法行使自己的生育权。
因此，任何处于生育年龄段的男女，如果需要生育自己的孩子，并且要对自已的孩子承担相应的法律责任，惟一可行的解决方式，既不是结婚登记书，也不是血缘关系，而应当是生育协议。
如果没有生育协议，任何人都不必承担为父或为母之义务，当然自已甘愿承担该义务的除外。
1.生育协议是市民社会意恩自治原则的必然要求 在纯自然的生育状态下，仅仅通过婚姻关系或者亲子认定，就可以确定父母与子女的血缘关系。
从伦理和道德的角度看，为父或者为母者对自己亲生之子女有义不容辞的抚养、教育义务。
这样的伦理道德理念已由《中华人民共和国婚烟法》（以下简称《婚姻法》）将其法律化，上升为统治阶级的意志，以国家强制力保证其执行。
在婚姻关系中生育的子女为婚生于女，在非婚姻关系中生育的子女为非婚生子女。
我国《婚烟法》第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。
”第19条又规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
非婚生子女的父母，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直到子女能独立生活为止。
”在此，《婚姻法》并未考虑该婚生子女或者非婚生子女是否为父与母协商一致的结果。
也就是说，只要某子或某女系某男与某女的亲生子或女，具有血缘关系，那么，不论生育该子或女的父亲与母亲彼此之间是否有生育协议，是否具有婚姻关系，都必须依法承担相应的抚养教育义务。
从单纯的伦理道德角度看，这并无不妥。
到现在为止，这种理念几乎得到了各国婚姻法的承认。
然而，由此引发的纠纷也层出不穷。
这样的理念，合伦理，顺道德，但却违背了市民社会意思自治原则。
首先，意思自治原则是市民社会的一项基本原则，为各个文明国家之民法所公认，是贯穿整个民事法律制度的基本准则和规范。
生育行为肯定属于民事行为范畴，是民事行为之一种，当然也应当遵循这项原则。
其次，生儿育女行为是一种民事行为。
作为当事人的男性公民和作为当事人的女性公民也应当依法享有决定是否生育以及什么时间生育的权利。
一方当事人不愿意生育时，另一方当事人不得将自己的意志强加给对方。
若一方当事人违背对方的意志，自行决定生育的，其后果应当由其独立承担。
最后，现在，既有非常多样的避孕方式，又有多样的生育方式，如果再强制性地让不愿意生育子女的一方当事人承担法律后果，当事人的权利将完全没有保障。
2.生育协议是解决辅助生殖问题的惟一有效办法 如果说，在纯自然生育前提下，从伦理道德的角度看，不论其亲生子女是否为婚生或非婚生，父母之间是否有协议，父母对于女承担抚养教育义务还有其合理性，尽管不符合市民社会的意思自治原则。
然而，在采用人工辅助生育方式生育子女时，如果没有夫妻之间或者同居者之间的生育协议，仅凭所谓的婚姻关系或者同居关系就要求婚姻关系或者同居关系中男方或者女方承担对子女的抚养教育义务，就未免太轻率了。
这样的要求，不仅违背了意思自治原则，而且还可能侵犯当事人其他权利，如人格权、身分权等。
在婚姻关系中的夫妻，如果不能通过自然交配方式生育子女，是否愿意采取某种人工辅助方式来生儿育女，就不能一个人说了算。
人工授精可分为两种：一种是同质人工授精，另一种是异质人工授精。
同质人工授精，就是用丈夫的精子与妻子的卵子，通过人工授精方式进行受孕生育。
异质人工授精，就是用第三人精子与妻子的卵子进行人工授精，或者用第三人的卵子与丈夫的精子进行人工授精。
在同质授精的情况下，如果夫妻双方不能达成一致，人工授精就不能完成；在异质授精的情况下，虽然夫妻双方不能达成一致，也可能完成。
此时，不同意采用异质授精生育子女的一方，就不必对对方单方面以异质授精方式生育的子女承担相应的责任。
因此，笔者认为，在决定是否采用人工辅助技术生育子女的问题上，夫妻双方必须采用生育协议形式。
如没有生育协议，不同意采用此种方式生育子女的一方就不必承担相应的责任。
3.生育协议的订立形式 笔者认为，无论是自然生育还是辅助生育，夫妻之间或者同居的男女之间都应当订立生育协议。
关于生育协议的形式，笔者建议最好采用书面形式，以防日后引起不必要的麻烦。
生育协议是指夫妻之间或者同居男女之间就生儿育女事项达成的协议。
该协议主要内容是：是否生育子女、生育子女的时间、生育子女的方式、违约责任以及男女双方认为需要协商的事项。
为了防止今后发生不必要的纠纷，笔者建议采用书面形式为宜。
当然，具体应当采用何种形式，当事人双方应当依具体情况而定。
（1）合法夫妻以常规方式生育子女的，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，有时甚至可以采用默示形式。
但是，一般情况下，生儿育女是正常婚烟的一项重要内容。
男女缔结婚姻既有性生活的目的，也有相互扶养共同生活的目的，生育子女当然也是其中的一个目的。
然而，生儿育女并非婚姻的必然目的，现在的丁克家庭就是不要子女的婚姻形式。
由于生儿育女是婚姻的目的之一，所以，具有合法婚姻关系的男女就生育事项订立协议时，所采用的形式就可以相对灵活多样一些，以不违背对方当享人意志为限。
关于夫妻间的默示协议，主要是指夫妻虽然没有就生育事项进行过专门协商，或者虽经协商但尚未达成一致，但是，由于避孕失败或者因疏忽未及时采取避孕措施而致妻子怀孕后，丈夫未明确表示反对，且妻子也愿意完成此生育的情形。
对这样的于女，夫妻双方均应承担完全的责任。
现在，具有合法婚姻关系的夫妻就生育权问题引发的纠纷日渐增多，有的妻子因各种原因背着丈夫擅自处理掉正在妊娠中的胎儿，也有的妻子偷着怀孕且不顾丈夫的反对执意要将该孩子生育出来等，这都是对丈夫生育权的侵害。
有了生育协议，夫妻间的生育纠纷虽然不能全部解决，但毕竟在处理纠纷时有了依据，有利于保护当事人各方的利益，更有利于保护子女的合法利益。