英美法“儿童最大利益原则”及其启示
摘要：英美法国家制定法均以“儿童最大利益原则”作为处理离婚后子女监护的基本原则，并在司法实践中就该原则的适用进行了有益的探索。
对英美法国家离婚后子女监护“儿童最大利益原则”的立法及司法实践进行探讨，可以为我国相关立法及司法提供借鉴。
关键词：子女监护原则；儿童最大利益；立法；实践；启示 儿童是世界的未来和希望，关爱儿童是人类普遍的价值取向。
1924年《儿童权利宣言》(《日内瓦宣言》)提出：“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护”。
1959年联合国《儿童权利宣言》要求“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则”。
此后，联合国《儿童权利公约》(***年11月20日通过)规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。
”至此，“儿童最大利益原则”作为处理涉及儿童事项的基本原则在国际公约中最终得以确立。
在婚姻家庭领域，在涉及子女利益的所有事项中实现子女的最大利益也成为许多国家立法及司法追求的目标。
英美法系国家对父母离婚后如何实现子女的最大利益进行了积极有益的探索，探讨其离婚后子女监护“儿童最大利益原则”的立法及实践，对完善我国相关法律制度，保障子女最大利益的实现具有重要的意义。
一、英美法离婚后子女监护原则的演变 在英美法上，离婚后子女监护原则主要经历了父权优先原则、幼年推定原则、主要照顾者推定原则，直至“儿童最大利益原则”。
(一)父权优先原则 父权优先原则源于罗马法，在英国普通法上也坚持该原则。
由于在婚姻期间，丈夫为一家之主，其对子女拥有诸如教育、照顾、抚养的权利，因此离婚后由父亲监护子女被认为符合自然法且能更好地满足子女的需求。
“父权优先原则”是父权社会的必然结果，子女只是作为父亲的一种私有财产，在父母离婚后，该财产自然归属于父亲。
基于父亲在婚姻期间的权利就认定离婚后父亲是最能为子女带来利益的人，显然与现实并非完全相符。
该原则同时也是男女不平等思想的体现，男女在家庭中地位不平等，此种不平等在婚姻期间存在，而在离婚后仍然得以延续。
直到19世纪中叶，英美法国家才开始质疑以父权确定离婚后子女监护的正当性，在成文法和判例法中开始修正该原则。
(二)幼年推定原则 幼年推定原则(以下简称幼年原则)是根据子女的年龄决定离婚后父母对子女的监护，通常情况下。
该原则是在父权优先原则基础上发展起来的，在该原则确立过程中，美国南卡罗来纳州法院1809年的判决，迈出了母亲监护子女的重要一步：虽然普通法上认为“父亲是子女的，自然监护人，上帝和国家法律赋予其控制子女的合理权力”，但由于该案中的父亲与人有通奸行为，法院最终判决由母亲行使对子女的监护权。
此后，1830年美国马里兰州法院的Helmsv，Franciscus，2，Blandch，CMd，)544(1830)一案确立了离婚后由母亲监护子女的幼年原则。
该案中法院认为“从母亲的照顾中夺走子女是违背自然法的”L2J。
1839年英国《儿童监护法》明确规定在子女年龄低于7周岁时，夫妻离婚或分居后可以由母亲行使监护权，标志着幼年原则在英国的确立。
该原则认为，由于母亲的天性(nature)和本能(instincts)，在子女年幼时，母亲对l子女的监护比父亲更重要。
因此，离婚后由母亲直接行使对未成年子女的监护权有利于子女的成长。
此种做法曾经受到法官们的、大力推崇，诚如美国1926年审理的Ellisv，Johnson案中，美国法院法官所言：“所有的男人都清楚地知道，没有其他爱如母爱温柔，没有其他的关心如母亲的关心深切，没有其他的奉献像母亲的奉献持久。
” 该原则基于性别，推定母亲最适合担任子女的监护人，而非根据监护人的能力和条件决定离婚后子女的监护。
推定母亲担任子女监护人，其考虑到了年幼子女对母爱的需求，在一定程度上符合子女的利益，但是随着年龄的增长，子女对父爱和母爱的需求可能发生变化。
正如美国学者认为，传统上认为未到青少年期的子女首先选择与母亲共同生活是符合精神病学的，但随着青春期的到来，子女面临这一阶段的重要的心理任务，即要学会怎样成为一个男人或女人，而这时与子女同性别的父母对子女的成长更为重要。
其次，该原则对父亲的监护权也不利，法律推定由母亲担任监护人，使得监护条件更为优越或者同等条件下，父亲也只能降为“探视者”的次要地位。
因此，该原则在美国被认为“违宪”或违背子女最大利益而为一些州法院所废止。
此外，女性主义者也提出了批判，认为该原则强化了女性作为家庭主妇。
男性作为唯一的经济提供者的传统分工，强化了母亲作为子女抚养者的本能。
实践证明，离婚后由母亲直接行使未成年子女的监护权，对离婚单身母亲的就业、求职及其经济收入都会产生影响，加剧了离婚单身母亲的贫困化。
(三)主要照顾者推定原则 主要照顾者推定原则(以下简称“主要照顾者原则”)认为在父母离婚后，为了保持子女生活的稳定性和连贯性，推定在过去生活中对子女承担主要照顾责任的父母一方担任子女监护人对子女更为有利。
该原则确立于1981年美国的Garkav，McCoy案，在该案中，母亲作为子女的主要照顾者，尽管父亲主张其经济状况及教育情况优于母亲，但与母亲对子女的爱、情感、关心、宽容及牺牲的意愿相比，法院最后判决由母亲行使子女的监护权。
在认定家庭中的主要照顾者的时候，法院考虑的因素包括：为子女准备及安排饮食；为子女洗澡；打扮和穿衣；为子女购买衣服、洗衣服及整理衣服；医疗方面的照顾，包括护理及出行旅游；安排放学后子女的社会交往；安排替代照料子女的方式，如安排子女的托婴服务或安排子女到日托中心；安排子女入睡，夜间照料子女或清晨唤醒子女；对子女进行管教，如对子女进行日常行为方式的教导和入厕训练；教育子女，如进行宗教、文化和社会知识的教育；教会子女基本技能，如阅读、写作、计算等。
根据主要照顾者原则，父母离婚后由对子女尽了主要抚养、照顾义务的一方监护子女，这有利于鼓励夫妻双方在婚姻关系存续期间主动承担对子女的抚养义务，同时也符合离婚后子女生活的持续性和稳定性要求。
但该原则并非完全符合子女最大利益，因为子女的需求是多方面的，子女利益应也是多角度多层次的，对子女照料只是其中应考虑的因素之一。
同时，由于家庭中夫妻双方的分工不同，将子女判决给子女的主要照顾者，对另一方可能不公平，尤其是在另一方并不存在不适合担任监护人的不利条件时。
且该原则也可能会忽略父母离婚后愿意为照顾子女而改变过去行为的可能性。
现代英美法上有些国家，如加拿大安大略省立法明确规定判决离婚后子女的监护时并不考虑父母过去的行为。
(四)“儿童最大利益原则” “儿童最大利益原则”最终确立于***年11月联合国通过的《儿童权利公约》，该公约规定：“关于儿童的一切行动，不论是由于公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。
” “儿童最大利益原则”为解决儿童权益保护与其他权益保护的冲突提供了纲领性的规定，将儿童作为独立的个体及权利主体加以看待，为儿童权利保护相关立法及司法实践指明了价值取向，也为实践机构解决儿童权益问题提供了法律准则。
虽然该原则因其外延和内涵的不确定性而招致一些批评，但在我们这样一个成人主宰的世界里，因其关注儿童的利益而被认为是历史的进步和人权的胜利。
***年英国《儿童法》(***年11月16日颁布)之前，在判决父母离婚后子女随何方生活时，法院通常会判决由一方或双方共同监护子女，将对子女的照料判决给一方父母时，则另一方享有探视子女的权利。
但后来这种做法遭到了批判，因为其创造了父母的请求权，通过父母双方的胜诉或败诉而在父母之间制造敌意和痛苦。
对此，新法采用“居住”令代替原来的监护令，居住令强调的是父母对子女的居住问题做出安排的责任，且原来的探视令(accessorder)被“交往令”(contactorder)所取代。
澳大利亚1975年《家庭法》采用的是“福利原则”，但1995年修订后的《家庭法》将其修改为儿童最大利益原则，以更好地反映国际上通行的用语。
加拿大安大略省1990年修订的《儿童法修正法》第24条也规定父母离婚后对子女的监护和探视应根据子女的最大利益确定。
英美法系主要国家立法均规定了以“儿童最大利益原则”作为处理子女事项的基本原则，并规定了认定子女最大利益时应考虑的因素，在判决离婚后子女随何方生活时，也应考虑这些因素。
具体而言，这些因素包括：根据子女的年龄和成熟程度听取其意愿；子女生活的持续性和稳定性，主要是子女随一方生活的时间、子女与兄弟姐妹及其他对其最大利益有重要影响的人之间的相互关系、环境改变可能给子女带来的影响等；避免子女受到情感和身体等方面的伤害；父母满足子女需求的能力以及其他有利于子女身心健康发展的因素，包括经济能力、情感、教育等方面的能力；其他与子女的年龄、性别、背景及法院认为与子女利益相关的因素。
通过考虑上述具体因素，增强了“儿童最大利益原则”的可操作性。
二、英美法离婚后子女监护“儿童最大利益原则”的司法实践 虽然儿童最大利益原则在许多国家得以遵从，成为处理子女相关事项的一个基本准则，但因该原则极度概括、抽象，如何适用该原则，成为各国司法实践需要解决的问题。
在父母离婚后子女监护方面，英美法主要国家司法实践中主要采取以下措施促进“儿童最大利益原则”的实现。
(一)兼采“幼年原则”与“主要照顾者原则” 在现代社会，在确定离婚后子女监护时，虽然英美法主要国家都废除了基于性别确立离婚后子女监护的立法，而以“儿童最大利益原则”作为基本原则。
如美国《统一二结婚离婚法》不再将性别作为确定离婚后子女监护的基本原则，英国***年《儿童法》也明确“废除婚生子女的父亲为其子女的自然监护人”的规定。
但“儿童最大利益原则”的确立是否就自动废止早年所确定的其他原则?实践证明，英美法系主要国家所确定的父母离婚后子女监护的其他原则在“儿童最大利益原则”司法实践中仍然发挥着不同的作用，在一定程度上成为“儿童最大利益原则”的重要考虑因素。
如在美国，有学者指出，“幼年原则”在现实生活中仍然有适用的必要，“我们并不相信幼年原则已经完全被废除，例如对一位女性所照料的一个6个月的婴儿，除非存在不适合担任监护人的情况外，显然应由该母亲行使监护权。
”在夫妻双方条件同等的情况下，“幼年原则”仍然是美国法院重点考虑的因素之一。
主要照顾者原则也仍然为法院判决离婚后子女监护的重要考虑因素，但美国俄勒冈上诉法院在1993年判决的Spurgeonv，spurgeon一案中指出：主要照顾者原则仅仅为考虑子女最佳利益之诸种因素之一，但并非决定性因素。
即使我们承认父亲为原先的主要照顾者，但仍可能因符合子女最佳利益而判决由母亲担任监护人。
(二)积极探索符合子女利益的监护模式 关于离婚后父母对未成年子女监护权的行使原则。
从现代国外立法看，大体可分为：单方行使原则、双方行使原则、兼采单方行使原则和双方行使原则。
离婚后，父母对未成年子女监护权的行使方式，由传统的父或母单方行使(单方监护)，发展为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同监护)，有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。
因此，在现代社会，通常认为，父母离婚后由父母共同监护子女符合子女最大利益，符合现代社会离婚后子女监护的发展趋势。
如在英国，实际审判中，法院愿意作出共同居住令，但必须根据《儿童法》第1条第(3)款所规定的子女幸福清单(即判决共同居住令考虑的因素)作出具体的判决。
根据2008年修订的澳大利亚家庭法，在符合子女最大利益的情况下，法院在签发子女养育令时，应判决子女在重要的实质时间里花同等时间与父母在一起，如在周末、假期及其之外的时间让父母与子女共同生活，并且在这些时间让父母参与子女事务等0。
在美国，共同监护在判例中确立于blcCannv，Me，Cann，167Md，167，172，173A，7(1934)案。
在此之前，人们认为父母离婚后共同控制子女是“制造不信任和对子女精神困扰下产生的罪恶之果。
该概念在英美国家存在一定的差异，但一般认为，共同监护是指父母离婚后，所有时间都由父母双方共同对子女负责、共同享有对子女的权利，但不排除由父母一方主要行使对子女人身方面的监护。
而是指父母相互咨询及平等地参与子女的抚养及共同做出子女抚养方面的决定。
在共同监护中，虽然父母共同对子女的权利、责任相同，但通常由一方对子女进行人身监护。
美国法律虽然对共同监护存在多种表述，但主要分为法律上的共同监护(jointlegalcustody)和人身共同监护(jointphysicalcustody)。
法律上的共同监护包括父母双方在子女的教育、宗教培训、医疗及其他涉及子女生活和福利事项中做出决定的权利和义务。
人身监护又叫“居所监护”(residentialcustody)，是指为子女提供住房并在行使此种监护期间做出与子女相关的日常决定的权利和义务，由另一方享有对子女的探视权。
人身共同监护是由父母离婚后双方共同对子女人身方面行使监护权，又称作“分享的监护”(sharedcustody)或“分配的监护”(dividcdcustody)。
父母离婚后对子女的共同监护的内容在美国各州的规定不统一，有的州注重人身方面的共同监护，如佛罗里达州。
在美国，在确认离婚后父母共同监护子女时，法院通常考虑的因素包括：父母之间的交流情况及就影响子女福利的事项达成共同决定的能力；子女的意愿；对子女的社会生活和学校生活可能造成的干扰；父母双方家庭的地理距离；父母职业的要求；子女的年龄和数量；父母各方所提出的要求的诚恳性；父母的经济状况；州及联邦救助的影响；父母从子女监护中获得的利益。
共同监护改变了单独监护中由父母一方完全监护子女而另一方无监护权的状况，与子女共同居住的一方不能单独就子女重大事项作出决定，可以提高非直接与子女共同居住一方的自我评价。
共同监护制度可以保证夫妻在离婚后共同享有抚养子女的权利并承担该义务，可以在家庭解体后使父母双方在婚姻期间的作用得以继续以减少家庭的解体给子女带来的变化及可能造成的伤害，也符合父母离婚后子女与父母的最大限度的交往原则，该理念得到了国际社会和许多国家的认可。
虽然共同监护为离婚后子女监护提供了解决途径，但实践中并非简单地赞同或反对共同监护，而应根据个案的具体情况决定是否判决共同监护。
而且在判定对子女到底是实行法律上|的共同监护，还是人身共同监护时，也需要根据子女的利益确定，如在美国，除非在特定情况，通常认为对子女人身的共同监护是不符合“子女最大利益原则”，法院较少判决此种共同监护。
(三)根据子女的年龄和成熟程度听取子女的意愿 ***年《儿童权利公约》第12条规定：“1，缔约国应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄l和成熟程度给以适当的重视。
2，为此目的，儿童应特别享有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中阐述意见，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述其意见。
”该规定赋予儿童表达意愿的自由和权利，为寻求实现“儿童最大利益原则”提供了一条途径，也符合《世界人权宣言》所要求的人人有权享有主张和发表意见的自由的规定。
在英美法系的英国、美国、澳大利亚及加拿大的家庭法中都明确规定在决定与子女利益相关的事项时，应根据子女的年龄和理解力听取子女的意愿，以实现子女最大利益。
英国1985年的Gillickv，WehtNorfolkandWisbeehAreaHealthAuthority一案是具有里程碑意义的判例，其承认子女在与自身相关的判决中应当拥有极大的发言权。
其后***年《儿童法》在一定程度上反应了此种理念，该法第1条第3款规定了法官在裁定子女最大利益时需要考虑的相关因素，包括子女可得知之意愿及情感《应考虑其年龄与认知能力》。
2008年修改后的澳大利亚《家庭法》第60CD条规定了法院在决定是否为相关子女签发特定养育令时，应考虑子女表达的意愿。
加拿大安大略省立法也规定了考虑子女最大利益的时候，如果能被合理地探知，应考虑子女的意见和愿望0。
在设立代理人制度的国家，代理人根据子女的最大利益原则对子女的利益进行代理，在子女能够表达意愿的情况，子女可以对代理人做出自己的指示。
(四)建立未成年子女利益的监督、保障机制 “儿童最大利益原则”作为抽象的理念性的原则，需在实践操作中得到贯彻实施。
为保证该原则得到贯彻执行，英美法上主要国家积极探索多种措施，其中重要的措施就是设立未成年子女“子女代理人”(或“诉讼监护人”)、“子女委员会”等未成年子女利益的监督、保障机制。