家庭权的宪法保障
我国宪法没有明确地把家庭权写入条款中，但可根据宪法的根本法的作用，以及宪法第49条的分析，寻找到宪法对家庭权作为基本权利的基本保障方面的作用。本文在分析家庭结构的基础上，总结出家庭权的内涵以及家庭权的宪法保障的具体内容，借鉴美国将宪法规定内容作为实践中原则的现象提出我国宪法保障的实施方法，即进行必要的原则性约束。
从古至今，家庭形态不断地发生变化，由此反映出人类文明的不断演进，彰显出家庭成员观念和人权意识的逐渐增强。家庭权的产生基础存在于家庭结构之中，不同的家庭成员之间构成权利与义务的相互作用。何谓家庭结构?家庭结构是指家庭成员之间社会关系的构成。家庭诸多分子不同的层次和序列的组合。家庭结构反映家庭有哪些成员、成员多少、家庭成员的辈份、家庭成员是否齐全和家庭规模的大小等。
家庭结构是建立在家庭关系基础之上的，家庭关系是一种特殊的社会关系，是基于婚姻关系、血缘关系或收养关系而产生的亲属间的权利与义务关系。家庭关系的基础既有性爱和。
血缘关系等自然性的一面，又有权利与义务等社会性的一面。其社会性的一面包括道德、法律、经济、劳动、心理、情感等方面的关系。家庭关系存在于大量、经常、频繁的互动之中。家庭关系主要包括：夫妻关系、亲子关系及其他家庭关系，包括婆媳、兄弟姐妹、祖孙关系等等。当然，夫妻关系是核心，亲子关系和其他家庭关系共同存在，构成复杂的家庭关系。家庭结构一般需要从两个方面去划分：一是家庭成员及关系的分类;另一方面是家庭成员的数量统计。前者构成家庭类型结构;后者构成家庭规模结构。
家庭类型结构一般有以下几种：核心家庭、直系家庭、联合家庭、不完全家庭四种。由一对夫妇及其未婚或未成年子女构成的家庭是核心家庭，有三代及以上的家庭构成直系家庭，有两对夫妻以上的家庭是联合家庭，又称扩大家庭，而不完全家庭是指夫妻双方缺少一方的家庭，即单亲家庭。随着一个国家社会经济的发展，家庭结构发生了变化，其结构由复杂趋于简单，家庭规模由小变大。以联合家庭为主的传统家庭结构形式趋于减少，而以核心家庭为主的当代家庭结构形式在增多。家庭结构的简单化以及家庭规模的缩小并不代表着家庭需要受到保护的权利随之减少，相反，权利内容因人类经济的发展和思想的进步而更加细化和全面。
我国宪法第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。民法通则第104条做了类似规定。现行的婚姻法也为落实宪法精神，规定了人的婚姻自主权、亲权、监护权、抚养权等一系列家庭中的权利。另有《人口与计划生育法》和《继承法》等法律对人在家庭中的生育权、财产权给予了详细的规定。但上述各法无论是基本法、宪法性法律还是一般法或者特别法，都没有明确家庭的概念，亦未存在相关司法解释。纵观国外的立法规范和我国的宪法内容，家庭权无疑已被看作是公民的基本权利，因此宪法应发挥其根本法的作用，保障家庭权作为基本权利的实现。
(一)母亲、儿童的国家保护义务。我国宪法第49条第1款规定国家保护母亲、儿童，在程度上至少是禁止虐待老人、妇女和儿童。虽然基本权利的效力对象一般针对国家，也就是说，侵犯公民基本权利的往往是国家。但是从虐待一词的使用来看，国家并非这里的虐待的禁止对象。因为即使国家虐待老人、妇女和儿童，那属于侵犯公民人身权利的问题，不应落入婚姻、家庭条款的保护领域。如果联系《刑法》中的虐待罪，可知这里的“禁止虐待”应是指禁止家庭成员之间的相互虐待。也就是说，国家负有家庭成员虐待老人、妇女、儿童的保护义务。这在宪法学上称之为基本权利的保护义务功能。
(二)成年子女的赡养扶助义务。宪法第49条第3款后半句规定的成年子女对父母的赡养扶助义务，可以说是对成年子女的财产权、人身自由的一种限制。赡养着重于经济上的供养，扶助着重于生活上的照顾。同时，从该条将义务的主体限定为成年子女来看，宪法对成年子女和未成年子女的态度是不同的。对于成年子女，宪法更强调其义务，而对于未成年子女，宪法更强调其权利。
(三)婚姻自由。也称为婚姻自主权。根据通说，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。自由权作为第一代人权，都是先于国家而存在，而婚姻本身则是国家法律建构的结果。因此，才会出现对婚姻自由的限制内在于婚姻制度本身中。比如《婚姻法》第10条，有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。这到底是说“有上述情形的不构成婚姻”还是说“上述情形是对结婚自由的限制”。虽说没有法律，婚姻自由无从谈起，但是自由权并不依赖法律而存在，因此，我们更愿意强调，婚姻自由是一种法律权利，而不是宪法上的基本权利。
在美国，虽然联邦宪法对家庭法的介入大部分是通过联邦法院的判例实现的，然而宪法的条款也发挥着其作用，自1976年的Loving v. Virginia案开始，法院开始大规模地运用美国宪法修正案第5条和第14条来解释婚姻家庭权利，将宪法修正案的条款作为基本原则运用到实践中，适用正当法律程序和平等保护双重原则审查立法。 在司法判例中确立的家庭法的基本价值与制度有：第一，尊重婚姻，强调结婚是基本权利。认为结婚的权利是很长时间以来人们追求幸福的一项至关重要的权利，关涉到人们的生存与发展。第二，尊重个人自由和平等。个人自由包括两层含义，一是家庭在很大程度上是私人的事情，无论是联邦还是各州都要充分尊重家庭的隐私，虽然联邦法院通过正当法律程序和平等保护介入了家庭事务，但仍强调个人自由是第一位的;二是家庭成员中的个人自由，即成员之间不存在人身依附关系，如父母有权决定子女的抚养和教育方式，但仅限于针对未成年人。第三，尊重家庭，强调父母的权利。和结婚权一样，联邦最高法院将父母在抚养、监护、为孩子作相关决定的权利上升到基本权利的高度，受到司法最严格的保护。第四，保护未成年人的利益。在未成年人权利保护方面，一个极具争议的问题也与同性婚姻有关，即同性父母是否可以收养。第五，维护开放性的家庭结构。某些州的法院承认同性婚姻和同性收养。
可以看出，即使美国宪法没有明确规定家庭权的具体内容，但是通过遵守宪法的原则和精神，以及法官的自觉运用，再加上美国判例法的传统，家庭权有了宪法的根本保障。因此，我们在对家庭权进行宪法保障方面，可以进行必要的原则性约束。
将平等的内容引入家庭权之中，强调夫妻之间、父母和子女之间的平等关系。从社会分工来说，夫妻双方天然地承担着不同的职责，如今女性在各种场合中都与男性有平等的地位，这并不是给女性增加负担，而是给女性以更多的选择的权利。在我国宪法中并没有从正面提及父母子女的平等，而在宪法33条中规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”更多层次体现在诉讼中，在实体法中并不能真正体现其平等的含义。由于我国目前不存在宪法的司法化，但是可以从法治理念的深入强化这种思想，同时可以与道德层面的家庭理论相结合，使得家庭在平等基础上更加和谐。
作者：陈敏 来源：西江文艺 2016年15期。