试析聚众斗殴罪的概念及其基本犯罪构成
【摘要】 聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。
本罪的直接客体是复杂客体，主要客体是公共秩序，次要客体是公民人身权利；本罪客观方面需具有“聚众”和“斗殴”行为，应注意对“聚众”的理解；本罪的主体是一般主体，应注意对本罪首要分子、积极参加者和一般参加者的认定；本罪的主观方面是直接故意，成立本罪不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机。
; ; 近些年来，聚众斗殴案件有上升趋势，法院审理过程中暴露出了诸多问题，比如对罪与非罪、本罪与他罪、本罪主体的认定、本罪的转化犯、本罪的未完成状态等问题的认定，法律适用未能做到统一。
笔者认为，之所以出现这些问题，其根本原因在于1997年刑法第292条对聚众斗殴罪的规定采简单罪状方式，从而导致学术界和实务界对本罪的概念及犯罪构成认识不一。
笔者不揣浅陋，试对此作一剖析，以抛砖引玉。
一、聚众斗殴罪的概念 我国现行刑法第292条对聚众斗殴罪作了规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第一种观点认为，聚众斗殴罪是指为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
第二种观点认为，聚众斗殴罪是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集众人进行殴斗的行为。
第三种观点认为，“聚众斗殴罪，是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集多人进行殴斗或明知是聚众斗殴而积极参加的行为。
”[3]该观点与第二种观点相同之处在于都认为出于流氓动机而聚集众人进行斗殴者构成本罪，不同之处在于该观点认为明知是聚众斗殴而积极参加者也构成本罪。
[4] 第五种观点认为，聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴的行为。
[5]第四种观点和第五种观点的共同之处在于都不要求本罪的犯罪主体须具备不正当目的或流氓动机。
上述五种观点既有共同之处，也存在明显分歧。
共同之处在于都认为聚集众人进行殴斗的行为是本罪客观方面的表现或表现之一。
分歧主要有以下几个方面：1.本罪主观方面是否要求具有不正当目的？2.本罪主观方面是否必须具备流氓动机？3.明知是聚众斗殴而积极参加的是否构成本罪？这些分歧理论上涉及到对本罪的正确理解；实务中则会影响到刑法第292条的正确适用，确有探讨的必要。
笔者认为，刑法第292条并未要求具有一定目的和动机，依据罪刑法定原则，构成本罪并不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机；第292条明确规定首要分子和积极参加者构成本罪，积极参加行为不应当被排除在本罪之外，具体的理由将在下文讨论本罪的犯罪构成时加以阐释。
因此，上述第五种观点甚可赞同，即聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。
二、聚众斗殴罪的基本犯罪构成 （一）聚众犯罪的客体 聚众斗殴罪被规定在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”中，因此本罪的一般客体是社会管理秩序，这应当是没有争议的。
第一种观点认为，本罪的犯罪客体是简单客体，侵犯的是社会公共秩序。
[6]第二种观点则认为本罪的客体是复杂客体，侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利。
[7] 上述两点观点都认为公共秩序是本罪的客体，[8]其分歧在于，公民人身权利是不是本罪的侵犯对象。
持简单客体说者认为，聚众斗殴不一定会造成对方的人身伤害，因此公民人身权利并非本罪的必然侵犯对象。
[9]笔者认为，这种观点显然是混淆了犯罪客体和犯罪对象之间的区别。
[10]而犯罪对象是指危害行为所侵犯的法益的主体（人）或物质表现（物）。
[11]二者存在明显的区别，犯罪对象并非在任何犯罪中都受到损害，而犯罪客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到了侵害。
[12]举个例子，例如盗窃罪中的被盗财物并不一定受到损害，但是公民或国家的财产权却受到了侵犯。
;因此，我们不能因为聚众斗殴不一定会造成他人人身伤害就否定公民人身权利受到了侵犯。
实际上，只要他人的人身有受到伤害的可能，就可以认定公民人身权利受到了侵犯。
斗殴者，必然以攻击对方人身为必要。
本罪的客观方面表现为众人聚集起来斗殴，斗殴双方的人身都有受到他人伤害的可能，应当认定公民人身权利受到了侵犯，即使众人在实施斗殴之前被外力意外阻止也不例外。
因此，本文赞同上述第二种观点，公民人身权利也是聚众斗殴罪的客体。
当然，复杂客体有主要客体和次要客体之分，公民人身权利并非本罪的主要客体。
（二）聚众斗殴罪的客观要件 犯罪客观要件是指刑法所规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。
[13]犯罪客观要件所包含的事实特征众多，但只有危害行为才是所有犯罪必须具备的客观要件，其他都是选择性的。
[14]从刑法第292条的规定看，本罪客观方面只要求具备一定的危害行为，对于危害结果、犯罪时间、地点等要素并不作要求。
1.本罪的危害行为 关于本罪的危害行为，目前学术观点尚未统一。
[15]另有观点认为，本罪的直接危害行为是斗殴，聚众行为是该直接危害行为的犯罪预备行为。
[16] 这两种观点的分歧在于，“聚众”行为是不是本罪的危害行为？笔者认为，解决问题的关键在于厘清危害行为、实行行为与预备行为之间的关系。
所谓危害行为，是专指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识支配的、违反刑法规定的、危害社会的身体动静。
实行行为是有刑法分则条文规定的，行为人如果实施了该行为，就有可能被认定为犯罪。
换句话说，实行行为属于构成犯罪在客观上的表现，因而属于危害行为。
危害行为具有刑事违法性，但却不等同于刑法分则各条文所规定的实行行为。
否则，如果行为人只实施了预备行为却未能实施实行行为，该行为人就永远不会构成犯罪。
理由在于既然实行行为（如果等同于危害行为的话）是犯罪构成客观方面的必备要件，行为人只实施了预备行为就不具有刑事违法性，谈不上构成犯罪。
还可以得出另一个荒唐结论，即刑法里预备犯也不可能存在，这显然同刑法实践和理论都是相悖的。
[19]预备行为和实行行为在犯罪发展过程中前后相继、紧密相连，二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。
二者的区别主要有两点：（1）从本质上讲，二者的区别在于侵害法益的危险程度不同，[20]或者说社会危害性大小不同。
（2）从形式上说，实行行为由刑法分则条文具体规定，而预备行为则不规定在刑法分则条文中。
后者是二者区分的关键点。
就聚众斗殴犯罪而言，刑法第292条同时规定了“聚众”和“斗殴”，因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。
尽管从性质上看，“聚众”行为的目的在于“斗殴”，但是鉴于预备行为在刑法中有特定含义，上述第二种观点将“聚众”行为界定为预备行为有失严谨。
综上，本文认为，本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为，以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。
2.“聚众” “聚众”是本罪危害行为的一个方面，何为“聚众”？“聚”是纠集、召集之意。
多少人为之“众”？中国自古以三人为众，《唐律•名例》称：“众者，三人以上。
”因此，“众”应当指三人或三人以上。
“聚众”即指纠集三人或三人以上。
目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一认识：是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？ （1）聚集的“众人”是否包括纠集者本人？ 有学者认为，聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。
[21]另有观点认为，纠集者如果出现在斗殴现场，应包括在聚集的众人之中，否则不包括。
[22]上述观点均未具体展开，其立论依据难以知晓。
按照第一种观点，斗殴一方总共应当至少有四人——纠集者一人加被聚集起来的三人——才能构成本罪，这实际上是严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。
本文认为，由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括在聚集的众人之中。
只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。
（2）聚集的“众人”是否包括一般参加者？ 有学者认为，聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。
[23]也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者，也有不属于犯罪分子的一般参加者。
[24]第二种观点已为理论界和实务界普遍接受。
笔者对此也表示赞同。
本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。
举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。
如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。
（3）聚集的“众人”是否以实际参加者为限？ 实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足3人到场。
对此情形，是否认定“聚众”？笔者认为，对此不可一概而论。
首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。
详见下文论述。
其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。
最后，其他情形，如果没有出现在现场，不应当计入“众人”之中。
（4）聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？ 有人认为，“被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合;‘聚众’的基本要求”。
[25]笔者赞同这一观点，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。
反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合刑法第292条的立法本意。
与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。
第一种观点认为，“双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。
”[26]该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。
”;江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。
” 另外一种观点认为，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。
” 有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为，本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为。
[29]另一种观点认为，本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要；一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。
首先，第一种观点与法无据。
该观点要求斗殴双方必须同时成立本罪，但是从刑法第292条找不到相关依据。
一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上互殴的情形。
最后，司法实践采纳了第二种观点，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）规定，“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，……对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
” （三）聚众斗殴罪的主体 有人认为，本罪的主体是特殊主体，即首要分子和积极参加者方能构成本罪。
[31]这种观点实际上是对特殊主体的错误理解，学术界对此论述不少，本文不再赘述。
[32] 目前学术界和实务界基本上已经形成共识，即本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。
[33]单位不能构成本罪的主体。
关于本罪的主体，司法实践中仍有以下问题值得探讨： 1.一个人是否可以构成本罪？ 这实际也是本罪与共同犯罪之间关系如何的问题。
[34]据此观点，聚众斗殴罪肯定是共同犯罪，一个人不能单独构成本罪。
因为，必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施刑法分则规定必须由数人实施的犯罪，一个人单独不能实施必要的共同犯罪。
[35] 笔者认为，要解决本罪与共同犯罪之间的关系首先必须弄清楚聚众性犯罪与共同犯罪之间关系。
所谓聚众性犯罪是指以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。
刑法分则对聚众性犯罪多冠以聚众二字，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众淫乱罪等等。
聚众性犯罪多数情况下会成立共同犯罪，但是对于有些聚众性犯罪，刑法分则规定只处罚首要分子，比如聚众扰乱公共场所秩序罪。
我们可以进一步得出结论，并非所有的聚众性犯罪都是必要共同犯罪。
刑法第292条规定只有首要分子和积极参加者可以构成本罪，意在将除此二类主体以外的一般参与者排除出刑法的评价范围，而不是以必须同时存在首要分子和积极参加者作为本罪的构成要件。
司法实践中，完全可能存在只有一名首要分子而不存在积极参加者的聚众斗殴行为，此时尽管无法成立共同犯罪，但并不影响该首要分子一人成立本罪。
2.首要分子、积极参加者、一般参加者的认定 对于首要分子、积极参加者和一般参加者的认定是实务界难以把握的问题。
尤其是如何区分积极参加者和一般参加者，涉及本罪的罪与非罪的问题，须谨慎对待。
（1）首要分子 刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
就本罪而言，“组织”就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴；“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策，主持制定聚众斗殴计划；“指挥”是指根据聚众斗殴的计划，直接指使众人进行斗殴。
在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。
刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。
只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。
由此也可以看出，聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。
本罪是否一定存在首要分子？有观点认为，在司法实践中可能仅有积极参加者而无首要分子。
[36]这一观点值得商榷。
而从第292条的立法精神来看，“聚众”是本罪成立的必备条件，没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”，没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。
首要分子是不是以出现在犯罪现场亲自参加斗殴为限？一般而言，首要分子会出现在犯罪现场发号施令或亲自带领众人参与斗殴，是斗殴现场的核心。
但是司法实践中，完全可能出现下面几种情形：（1）组织者将众人聚众后不到现场亲自参加斗殴；（2）策划者只负责制定斗殴计划，本人不参加斗殴，斗殴计划交由他人执行；（3）指挥者隐蔽幕后利用发达的现代通讯工具指挥现场斗殴。
此时，该组织者、策划者和指挥者是否仍可以认定为首要分子？笔者认为答案是肯定的。
依据刑法第97条精神，行为人有组织、策划、指挥三行为之一的便可以认定为首要分子，刑法第292条并未把现身斗殴现场作为认定本罪首要分子的条件。
其次，组织、策划和指挥行为对于聚众斗殴活动有决定意义，如果以未出现在犯罪现场为由拒绝将组织者、策划者和指挥者认定为本罪的首要分子，会使社会危害性极大的人逃脱刑法的处罚，有放纵犯罪之嫌。
（2）积极参加者 刑法并未对聚众犯罪的积极参加者做出界定，这导致实务界对积极参加者的认定难以形成统一的标准。
有学者认为，积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人。
[37]还有观点认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。
[38]司法实践中也有观点认为，积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。
[39] 这几种观点都以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。
鉴于我国刑法已经以行为人在共同犯罪中作用的大小作为区分主犯、从犯的衡量标准，上述观点可行性值得怀疑。
刑法第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
”第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
”按照前述第一种和第三种观点，在聚众斗殴罪构成共同犯罪时，积极参加者肯定是主犯，因为积极参加者在聚众斗殴活动中起“主要作用”。
但是司法实践中，多数情况下，积极参加者往往被认定为从犯。
而按照第二种观点，由于积极参加者只是起重要作用，肯定不可能构成本罪的主犯，而只能构成从犯。
积极参加者既可能构成主犯，也可能构成从犯，具体视其在共同犯罪中的作用而定。
[40]因此，以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准来认定积极参加者是不可取的。
“积极参加者”中的“积极”是一种带有主观评价的词语，强调的是行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度，这反映了行为人的主观恶性。