迈向生命政治的法律观——福柯法律思想解读
[摘要]福柯对传统主权、规训权力、生命权力的历史变迁进行研究后隐含地提出了独具特色的生命政治法律观，具体表现为：在生命权力主导的现代社会，法律不再简单地对人之行为加以调整，而是对人之生活加以规训;法律不再简单地对人之行为做出合法或非法、可为或不可为的二元划分，而是将人置于社会生活，以内生于社会中的规范加以治理;法律不再更多地依赖于强制，而更多地依赖于个人和社会组织的自由来运作;法律不再过多地关注个体行为，而要引导个体，将其人生经营融入社会整体治理之中，以实现多样化的生命政治目的。在这个治理过程中，由于立法者、执法者和司法者理性的有限性，法律运作更多地依赖于对关涉生命的各种知识、信息、档案的收集、统计与分析，形成了法律与知识合作乃至合谋的现象。此外，法律的运作还遵循成本与收益的经济学逻辑，从而使生命政治的法律也具有效益最大化的结果取向。这种近似革命性的法律观因福柯在多种意义上使用法律一词而被某些学者误读，产生所谓福柯将法律排除出现代社会的驱逐论一说，造成一些学术偏见。
[关键词]福柯;法律;传统主权;规训权力;生命权力;生命政治;治理。
一个有趣又悖谬的现象是，法理学界受福柯的影响可以说很大，也可以说很小。一方面，福柯作为后现代的思想大家，对整个现代法学理论的根基与内在逻辑提出了极具冲击力的挑战，法理学文献引用福柯的观点蔚然成风;另一方面，法学界极少有人专门研究福柯的法学理论，在国内常见的西方法律思想史教材中甚至没有福柯的一席之地。即使是引用福柯观点的法理学文献也多是点到为止，并未揭示出福柯式的法学理论范式。因此，福柯与法理学间始终隔着一层朦胧的面纱，若即若离。
这一悖谬局面与福柯的学说特点大有关系。严格而言，福柯并非传统意义上的法学家，法律也不是其关注的核心议题。他对法律的论述主要出于建构权力谱系学的需要，尽管精彩纷呈、充满洞见，却不成体系，并呈现出碎片化、断裂性的面貌。而他又喜欢大范围地穿梭于各类专业领域，不忌惮传统的学术藩篱，对放之四海而皆准的总体性理论则十分反感。所有这些都使福柯的法律思想难以捉摸。
因此，试图提炼福柯的法律思想并加以体系化这一学术探索的风险就很大，可能费力不讨好，一不小心就容易迷失在错综复杂的福柯著述中而得出片面的福柯法学观。不过，笔者愿意尝试这种冒险，本文先以福柯法律思想研究领域的一种代表性观点为例，在厘清其内在逻辑的基础上指出其不当之处，进而证明：福柯的论述隐含了一种生命政治的法律观。这一法律观迥异于当代主要法学范式，对现代法律的权力运作机制进行了精彩的阐释，极具启发性。
一、驱逐论及其内在逻辑。
英国学者亨特与澳大利亚学者维克汉姆于1994年合著的《福柯与法律迈向作为治理的法律社会学》一书，在福柯法律思想研究领域一直占据着举足轻重的地位。两位作者宣称其著作的目的是要克服福柯在法律学术中的缺场，并揭示福柯对当代法律研究的持久性价值。正是这本著作奠定了所谓福柯对法律的驱逐论(Foucault?s expulsion of law，以下简称驱逐论)的基础，即认为福柯把法律看作是前现代主权的一种运作方式，通常以命令的形式展开，因而在根本上是消极和压抑的。随着现代社会的规训权力与生命权力广泛取代主权的运作，法律的重要性也大不如前。驱逐论因此指责福柯没有理解法律所扮演的重要角色，并武断地把法律从现代社会的权力版图中驱逐出去了[1]3958。其内在逻辑大致可分为以下两步：
首先，驱逐论把福柯理解成一位奥斯丁主义者，认为福柯把法律权力与主权权力的性质等同起来。福柯对法律持一种命令式的观念，将法律视为主权者的命令以惩罚那些违法者的身体，因此他把法律等同于刑法的惩罚形式。[1]59亨特与维克汉姆的这个判断最为明显的证据是福柯在《规训与惩罚》开篇对弑君者达米安被残酷行刑的描述。在那里，福柯认为除了侵犯直接受害者之外，这种罪行还冒犯了君主。它是对君主人格的冒犯，因为法律体现了君主的意志。它也是对君主人身的冒犯，因为法律的效力体现了君主的力量[2]52。以君主为中心的法律权力观，在福柯看来是一种权力的司法/推理观，即权力自上而下、令行禁止，并通常以法律的形式实行压制的功能。在此，法律按照行为区分合法与非法、允许与禁止，划分出个人正当行为的自由领域与国家权力干预的违法领域。
值得注意的是，以君主为中心的法律权力观强调的是一种以消极和否定为主的权力思考方式。亨特与维克汉姆认为，正是遵循这一逻辑，福柯常常以君主或国王来类比权力，即使是现代民主社会也不例外。比如福柯曾经强调，在政治思想和分析中，人们一直没有砍掉国王的头从这个观念来思考权力，就是以一种我们社会特有的历史形式来思考权力：司法君主制[3]8889。这两位学者指出，君主在福柯那里并非一个具体的历史指涉，而是象征一种以主权为中心的权力思考方式。虽然随着现代民主制的建立，大多数自由主义国家从旧时代的君主制当中走了出来，并建立了一套包括三权分立、有限政府和违宪审查的立宪主义设置，但这套资产阶级的制度安排却并没有推翻这种理解权力的方式，因为民主时代的君主完全有可能是某个总统、议会、宪法或元首[1]44。因此，与其说福柯要砍掉国王的头，还不如说他要反对的是以主权(无论是君主主权还是人民主权)为核心的否定性的权力思考方式。
在亨特与维克汉姆看来，虽然福柯对权力的理解不乏洞见，但福柯对法律命令观的批评恰恰表明他对法律的理解是奥斯丁式的，以为法律必然是靠君主挥舞大棒的命令。实际上，从君权社会到立宪社会，法律的内涵已发生重大变化在这一点上，哈贝马斯与驱逐论不谋而合，他认为福柯给人留下的不踏实印象就是认为资产阶级宪政国家完全是从绝对主义时期遗留下来的功能不良的遗迹。参见J.Habermas，The Philosophical Discourse of Modernity：Twelve Lectures，Cambridge：MIT Press，1990，p.290。在实证主义法理学传统中，法律=规则+制裁这个公式一直处于核心地位。福柯因此选择将他的火力直接对准这个颇有影响力的法律观念，却没有致力于阐释法律规制、法律权利与宪政在资产阶级民主社会中的联系。[1]41因此，两位作者认为，福柯的法律命令观不仅忽视了古典时期大量财产法律与经济犯罪，也严重制约了刑事审判程序的历史发展。在这个意义上，亨特对奥斯丁的经典批评同样可以适用于福柯[1]。