特殊正当防卫司法适用的困境与出路分析
李树帅摘 要特殊正当防卫案件并非罕见但是司法实践认定正当防卫却往往不那么容易。
由防卫标准苛把握使些特殊正当防卫案件被当作防卫当处理甚至许多见义勇案件也被认定犯罪损害了司法权威性。
特殊正当防卫构成要件“行凶”含义不明不法侵害“正进行”存认定困境类问题有助实现法律设立特殊正当防卫目有利公民胆地运用正当防卫法律武器不法侵害作斗争。
关键词特殊正当防卫;正当防卫;防卫;防卫条件图分类9 献标识码k673980060780 引言防卫行致行凶者死伤案件处理直是令法官头疼类案件法官要承受受害人方哭诉带压力还要承受社会舆论压力。
特殊正当防卫条款对防卫行进行了严格限制必须具备正当防卫基构成要件并要特殊正当防卫所受到不法侵害是严重危及人身暴力性犯罪司法實践对该不法侵害认定存模糊;“行凶”含义较模糊如何认定争议颇多;如何判断不法侵害“正进行”也是难题司法实践往往将暴力性犯罪行断防卫人反击认定无防卫性是防卫不适。
这些问题有助厘清特殊正当防卫制障碍激活特殊正当防卫制保障社会利益和其他合法权益免遭非法侵害阻止罪犯采取非法行并鼓励公民与正进行违法行作斗争。
特殊正当防卫条款司法实践适用存问题根据《刑法》二十条三款规定特殊正当防卫行使条件必须满足四条件前提条件（必须发生或存严重危及人身安全暴力犯罪）、条件（暴力犯罪已开始并且尚结束）、对象条件（必须针对不法侵害人人实施）、主观条件（必须基防卫图保护合法权益）。
这四条件正确认定和把握能够彰显依法防卫者优先保护理念有助倡导见义勇、树立社会良风尚、弘扬正气。
但是司法实践对特殊正当防卫认定直存着限制严现象导致正当防卫规定沦僵尸条款。
高检发布十二批指导性案例——明确正当防卫界限标准对特殊正当防卫认定标准做出了指导但以下几问题还没有。
“严重危及人身安全紧迫危险”认定困境司法实认定“严重危及人身安全紧迫危险”即特殊正当防卫必要性还存很争议不地区甚至法院法庭法官对“严重危及人身安全紧迫危险”理还存差异。
持严格限制特殊正当防卫适用人主张认定具备“严重危及人身安全紧迫危险”条件前提是要防卫人清楚地判断对方实际侵害图然仔细观察对方攻击方法以及对己造成伤害可能性。
当孤立无援、高紧张局势下防卫者已失理性判断能力这样严格要不仅明显违背特殊正当防卫制立法精神也有悖常理常情。
持放宽特殊正当防卫适用人主张应当结合现场具体情景以社会般人认知水平判断是否具有“严重危及人身安全紧迫危险”。
不人生长环境不面对突发事件能力不不可能设定死规定例如“某种情形必须认定达到严重危及人身安全紧迫危险”。
有必要对“严重危及人身安全紧迫危险”进步理正当防卫制适用扫清障碍。
“行凶”含义模糊理与适用存困难学界对“行凶”含义有以下三种观。
对“行凶”必须做体系性释“行凶”从与其所列举行比较看应当是指比较严重故伤害。
狭义说认“行凶”仅限特定暴力手段行人必须使用凶器伤害他人。
3 将“不法侵害正进行”做机械、片面理海明案被害人刘海龙砍刀甩出砍刀被海明捡起被害人对海明是否还存不法侵害这社会上引起了广泛讨论理论界也存不观。
公安机关依法撤销海明案件主要理由认刘海龙砍刀甩落地又上前抢刀被致伤仍没有放弃侵害迹象海明人身安全直处刘海龙暴力威胁。
我国司法实往往对“不法侵害正进行”进行机械、片面理忽略了攻击行程性并且还增加了“紧迫性”这具有独立义要件。
检例7海明正当防卫案指导义明了不法侵害正进行判断标准——只要不法侵害现实危险迫睫或犯罪行已既遂但侵害行仍然继续应认定不法侵害正进行。
这判断标准了司法实践对不法侵害“正进行”认定程存误区——将“正进行”理是而并非程。
将“正进行”理会出现如下认定结行人如针对是侵害行断不法侵害人进行反击便可能被认属防卫不适这种理将防卫行作了割裂性评价其对防卫人行分两阶段进行评估认定前阶段断行具有防卫性质认定阶段继续反击行不具有防卫性质即防卫人展开反击不法侵害已结束从而得出阶段反击行是防卫不适、相应结归咎阶段反击行结论。
如考虑到该不法侵害者还有侵害能力或者还有其他伙依旧应认定不法侵害仍进行根据防卫行断了不法侵害就认定不法侵害已结束是错误做法。
司法机关对特殊正当防卫认定困境产生原因“严重危及人身安全紧迫危险”判断程司法机关了案件处理速往往只根据不法侵害行实害结进行判断忽视了该行危险性以及程性。
比如些案件不法侵害人只有暴力行但没有造成危及人身安全损害结司法机关往往不认定不法侵害人具有“严重危及人身安全紧迫危险”。
“不法侵害正进行”这判断也极地考验了法官法律释能力不能仅根据暴力侵害行断直接认定暴力侵害行结束暴力侵害行是否结束要根据续可能出现情况进行判断比如防卫人与不法侵害人力量悬殊不法侵害人身体力与使用犯罪工具状况如不法侵害人武器和体力上占有优势还是有能力继续侵害防卫人。
司法机关容易误将“正进行”理如某刻不存不法侵害行防卫人进行了反击就认不构成正当防卫。
实际上不法侵害“正进行”是程防卫人生命健康权具有遭受严重侵害危险只有趁不法侵害人处不利状态才能有效反击达到保护己防卫效如只要防卫人不法侵害人凶猛侵害己才可以进行防卫无疑会进步伤害防卫人。
认定特殊正当防卫司法工作人员往往仅凭事实判断进行眼观实、逝者简单思考从而得出不构成特殊正当防卫结论。
司法工作人员应基社会正义观念运用实质性判断、价值衡量和规判断等方法对特殊防卫行“正当性”进行周密严谨判断防止依据直觉形成裁判结论。
3 特殊正当防卫认定路径对特殊正当防卫条款司法实践适用存误区攻破才能正确认定案件。
首先要根据般社会公众认知能力结合现场具体情况判断“严重危及人身安全暴力犯罪”。
紧急情况下不能苛防卫人做出理性判断更不能以防卫人受到实际伤害作遭遇严重危及人身安全暴力犯罪前提。
比如对不法侵害人由志以外原因而失手将凶器甩落作不法侵害者人肯定是要捡回己凶器继续侵害他人作赤手空拳且形单影只防卫人也极有可能会捡起凶器作防衛工具否则二者必有损。
这种情况下应当遵循“法不应当向不法低头”原则法律应当认定存严重危及人身安全紧迫危险并且赋予防卫人享有无限正当防卫权利。
遇到非法侵害紧急情况下防卫人通常不易判断加害人违法图不易判断加害人可能造成何种危害因不应苛防卫者选择某种防卫行必须再三思考应给防卫者提供较防卫空。
否则容易导致旦发生严重损害就直接认定防卫当会缩正当防卫成立围不利鼓励公民捍卫正义。
比如昆山反杀案刘某持刀连续击打从社会般人角而言其行已严重危及某人身安全这种严重危及生命安全危险是现实存不应认定假想防卫。
其次“行凶”词理广义说、狭义说与狭义说都是立足其含义进行释但其含义不明基释容易使其实际应用可能性降低甚至根无法发挥规作用。
笔者认只能根据规目限缩其含义从而消除规适用矛盾使刑法规适用标准相对确定。
“行凶”法律上规目是指对人身故伤害有纯粹身体伤害和侵害复杂法益人身伤害两种表现形式。
前者包括故伤害和故杀人两种行者不仅侵害身体还损害其他法益如侵害财产权。
我国刑法将杀人以及侵犯复杂法益暴力行与“行凶”并列因而这些暴力行应从“行凶”排除。
因而根据刑法规定“行凶”只能指故重伤般重伤行因般轻微伤害行造成死亡结应构成防卫当而不是特殊防卫。
另外故重伤行不应限定使用凶器、器械因使用凶器、器械对身体伤害及其程并不必然关系。
关“不法侵害正进行”要件现行刑法理论普遍认不法侵害已开始并且尚结束。
这味着将“正进行”理程要整体审。
据侵权行开始只要还没有结束防卫人都可以进行防卫不要只能对某发生侵害行进行防卫。
所以0条3款背隐藏法理侵害别人下手越重面临对方反击就会越重。
所以分担风险这种法理也可以是被害人我责。
例如人遭受不法侵害妻子被人调戏人又被人围殴防卫候旁边捡了把刀保护己其刺了刀把不法侵害人刺致其死亡挥舞候把旁边人也划伤。
防卫人持刀挥舞是防卫姿势如旁边这些人不往上扑死伤就没有被刺不法侵害人往上扑就应该承担风险。
参考献[]劳东燕正当防卫异化与刑法系统功能[]法学08（05）[]王勇正当防卫疑难问题司法适用[]国检察官08（8）[3]王作富刑法[]北京国人民学出版社06[]周光权正当防卫裁判规则构建[]国检察官08（8） 相关热词 正当防卫出路困境