略论证明责任的法律适用
民事诉讼中的举证责任（Burden of Proof）具有行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任之双重含义。
前者是指当事人提供证据的责任；后者是指当事人在未能证明案件事实（包括案件事实真伪不明）的情况下对败诉风险的负担，又称之为证明责任。
一般认为，行为意义上的举证责任属于程序问题，在国际民事诉讼中应适用法院地法。
而结果意义上的证明责任，虽也发生在诉讼过程当中，但由于其直接涉及当事人的实体权利义务之归属，故其法域属性一直存在争议。
在国际民事诉讼中，在证明责任的法律适用上，首先必须明确证明责任究竟属于实体问题还是程序问题以及证明责任规范属于实体法还是程序法，在此基础上方能确定证明责任的准据法，也即径直以其属于程序问题适用法院地法，还是按照冲突规范的指引，适用实体法律关系的准据法。
本文拟对此问题进行探讨。
一、证明责任的法域属性 1．大陆法系 认为证明责任是程序问题、证明责任规范属于诉讼法规范的观点曾经在德国占据通说地位，其理由是只有在诉讼中才有证明问题，而且证明责任除了适用于民法领域，也可适用于公法或刑法领域。
德国著名法学家、规范说的提出者罗森贝克（Rosenberg）在其巨著《证明责任论》的第一版中，也曾经持这种观点。
但如今诉讼法说在大陆法系各国已经日趋式微，不再具有通说之地位。
这是因为，在民事诉讼中，当事人应当证明的权利形成、妨碍、排除和消灭等要件事实，都必须以实体法为依据进行判断。
同时，民事诉讼是以私法上的实体请求权为诉讼对象的。
因此，证明责任归根结底决定着当事人的实体权利义务之归属，故其属于实体私法的范畴。
[1]此外，罗森贝克还从对证明责任的判决能否上诉、当事人能否依据意思自治来决定证明责任分配的角度，论证了证明责任的实体法性质。
其认为，若证明责任属于程序问题，那么，法院对其若有违反，在任何情况下都应当允许当事人上诉，但事实上，只能依据实体法的效力范围来决定是否允许当事人上诉；而且，即使上诉人未提出这一问题，上诉法院也应考虑证明责任之分配是否有错误。
另外，只要当事人双方对证明责任的分配所作之约定不违反强制性法律规范，均可以承认该约定之效力。
这两点足可说明证明责任直接决定当事人的实体权利义务之归属，故其显然不属于程序问题。
关于证明责任的属性，还有一种观点主张应将证明责任规范划入事实真伪不明所联系的要件事实的法律所属之法领域。
德国学者普维廷即持此观点，认为依据所适用的法律渊源的不同，存在着民事法的、劳动法的，甚至包括行政法、刑法或诉讼法自身的证明责任规范，各个法域内的证明责任属性也不相同。
但就民事实体法和民事诉讼中的证明责任而言，普维廷还是倾向于认为其属于实体问题。
[2] 从大陆法系国家一般将证明责任规定在民法中的立法体例上，也可以看出大陆法系国家是将证明责任识别为实体问题的。
例如，德国、日本、瑞士等国家在民事诉讼法中并未设置如何分配证明责任的规范，而仅在实体法中就个别、特定法律要件事实的证明责任分配作出了规定。
诚如一位学者所言，在德国等大陆法系国家，证据的可采性、法定的推定以及证明责任，都是由实体法决定的。
[3]此外，法国、俄罗斯、匈牙利、我国台湾地区等大陆法系国家和地区，虽然在其民事诉讼法中就如何分配当事人之间的证明责任作了原则性规定，但他们在理论和学说上，仍然将证明责任识别为实体问题。
2．英美法系 英美法系国家对证明责任法域属性的认识比较复杂。
造成这一现象的主要原因在于英美法系的学者普遍认为，实体问题与程序问题的区别本身并不是泾渭分明的。
故在划分二者界限的时候，应具体考虑作此划分之目的。
任何对案件结果有确定影响（definite effect）的事实，即使原来可能被识别为程序问题，都应当合理地处理，以保证不会仅仅因为法院地的改变而对案件的结果产生根本性影响（material effect）。
[4]Scarman法官在The Estate of Fuld一案中就表示，一个问题何时属于实体法？何时属于证据或程序问题？对此我不能提出任何一般性的答案。
答案只能从对裁判的具体问题、法律背景以及实际情况的分析中寻找。
[5]诺斯（North）也认为，实体问题与程序问题的划分要依据法院方便原则来决定。
法院面对冲突法问题时，即使要受制于准据法规则，但也并非一定要适用外国法的所有规则。
比如，外国法中有关证据、判决执行等的内容，法院适用起来就很不方便。
[6]诺斯所持见解实际上蕴含了这层意思，即上述问题若识别为程序问题而适用法院地法也并非不可。
英美法系各国早期的判例皆认为应将证明责任识别为程序问题，适用法院地法。
例如，英国法院早在1852年的Leroux v．Brown案[7]中，即将证明责任识别为程序问题。
美国法院在1919年的Levy v．Steiger案中，也将证明责任识别为程序问题。
该案原告和被告均系马萨诸塞州居民，原告等乘坐的汽车在罗得岛州与被告的汽车相撞，造成原告受伤。
马萨诸塞州高等法院认为证明原告存在共同过失是程序问题，因此根据本州法律判定被告应承担证明原告有共同过失的责任。
法院同时认为，损害发生地法律决定当事人的诉权是否存在，而法院地法律则决定救济及其附属问题，包括诉答、证据和诉讼程序。
[8]1934年的美国《第一次冲突法重述》同样将证明责任识别为程序问题，适用法院地法。
苏格兰法院在1854年的Mackenzie v．Hall案、1843年的Robortson v．Burdekin案、1895年的Girvin，Roper ＆ Co．V．Montrith案中，均确立了这一原则。
[10] 不过，也有不少学者主张应对证明责任的法律属性进行区别对待而作不同之识别。
对于影响案件结果的证明责任，应将其识别为实体问题，从而适用案件实体法律关系的准据法；对于仅与审判程序之推进有关的证明责任问题，则应识别为程序问题，适用法院地法。
莫里斯主编的《戴西和莫里斯论冲突法》中，对证明责任的性质作了这样的论述：在英格兰法中，与举证责任有关的问题似乎属于法院地法的问题。
然而，也有理由把它们看作实体性的，因为案件的结果可能取决于在何处举证。
[11]也就是说，如果准据法中有关证明责任规则的主要目的是影响判决而不是单纯地调整审判行为，那么证明责任的冲突规范就不能简单地适用法院地法。