国际法在中国的适用
[摘 要]国际法与国内法是相互联系的两个法律体系，这种联系的表现之一就是国际法在国内的适用。从我国实在法的角度考察国际法在我国国内的适用（效力），国际法在我国国内法上具有效力，可以适用，但在具体适用条约和国际习惯方面，我国宪法在立法层次及效力方面没有相应的规定。我国宪法应该明确规定国际法与我国国内法的关系，首先明确我国对国际法的原则立场，其次要明确国际法在我国的适用。
; 随着中国改革开放的深入，特别是随着中国加入世界贸易组织（WTO），国际法与国内法的关系问题，特别是国际法在我国的适用问题引起了越来越多的重视。探讨国际法在我国的适用，应采取哪些措施保证国际法的实施显得越来越重要。因为虽然国际法在我国国内如何适用是我国国内法律规定的事项，但适用的结果却直接影响我国在国际法上的地位。周鲠生先生认为，“作为一个实际问题看，国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题。”[1]（第20页）在考察我国国内法律的有关规定，分析我国对待国际法的态度，探讨国际法在我国的适用之前，有必要对国际法的概念做一探讨。
; 一、国际法的概念及其特征。
; 国际法没有统一的定义，几乎每个学者都有自己的定义，每个定义都反映了对国际法的基本看法。周鲠生先生指出：“国际法是国家在相互关系上行为的规则。”[1]（第2页）法律出版社1981年和1995年出版的王铁崖教授在其主编的《国际法》和北京大学出版社1998年出版的《国际法引论》中认为，国际法“主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”武汉大学出版社1993年和2000年版的梁西先生主编的《国际法》给国际法下的定义是：国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律拘束力的各种原则、规则和制度的总称。其他中国国际法学者也都持类似的观点，一般指出国际法是对国家之间有拘束力的原则、规则和制度的总体。
; 《奥本海国际法》第九版给国际法下的定义是：国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体[2]（第1页）。欧美学者在近年的一些著作中认为，传统国际法的定义是，国际法是规范国家间相互关系的规则的总体。这个定义近年发生了变化，因为除了国家这个主要的主体之外，国际组织和个人也可以是国际法的主体。国际法既包括国际公法也包括国际私法。国际公法与国际私法是有区别的，前者主要是规范、支配国际法主体之间的关系，后者主要是处理跨越国界的个人、公司和其他私人主体的行为。国际私法的范围近来不断扩展，很多原为国内法调整的领域现在也有条约来规范。
; 结合前人的论述和国际法的当代实践，本文的国际法定义是：国际法是国际关系中形成的、用以调整国际法主体之间的权利义务关系并以条约、国际习惯和基本原则为表现形式，能够拘束国际法主体的有拘束力的行为规范的总体。这个定义涵盖了国际法的主体、调整对象、国际法的效力、表现形式多个方面的内容，是比较符合当代国际法的发展趋势的，是比较合适的。国际法同国内法相比，有着如下的特点：一是国际法的主体已不再仅仅仅是国家，还包括国际组织、个人；二是国际法没有专门的立法机关，其制定主要是通过国际法主体之间的协议来实现的；三是国际法的调整对象是国际法主体之间的权利义务关系；四是国际法的表现形式主要是条约、国际习惯和基本原则；五是国际法没有居于国际社会之上的强制机关，违背国际法的主体就要承担相应的国际责任，或者由国际法主体个别或集体采取行动。
; 从时间上看，国际法可以分为近代国际法（或称传统国际法）和现代国际法，从拘束范围看，国际法可以分为一般国际法和特殊国际法，普遍国际法和区域国际法。一般认为，将国际法区分为一般国际法和特殊国际法意义不大，而普遍国际法和区域国际法的区分可能有助于我们理解国际法在当代的发展。如了解和研究美洲国际法、亚洲国际法、非洲国际法、欧洲共同体法（现在又称欧洲联盟法）对于我们把握国际法的发展趋向应该是十分有用的。
; 国际法以条约、国际习惯和国际法基本原则为表现形式。因此，分析我国对待条约、国际习惯和国际法基本原则态度，考察我国国内法的有关规定，对于探讨国际法在我国的适用是十分必要的。
条约是指国际法主体之间缔结的、以国际法为准的意在规范其相互间的权利义务关系的协议。这里的条约应做广义的理解。关于条约在国内法中的地位，一般认为有以下几种情况：一是条约在国内法中没有任何地位；二是一切国内制定法优于条约；三是条约与国内法处于同等地位；四是宪法规定条约优于国内法；五是宪法规定国内法与条约相抵触时不予适用；六是条约优于宪法[3]（第203页）。国际法虽然没有统一规定国际法与国内法的关系，但在实践中至少形成了两项基本原则：一是约定或条约必须遵守的原则，根据这个原则，国家不能以国内法来改变国际法。《维也纳条约法公约》第27条明文规定：“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约。”二是不干涉内政原则。根据这一原则，凡是国家没有承担国际义务的事项，都属于国内法管辖的范畴。如果有关事项既属于国内法管辖的范围，又在国际法的调整范围内，那么国家主权原则则应起指导作用，一方面，国内法院可以实施国内法而不顾国际法；另一方面，有关国家在国际上应承担相应的国际责任[4]（第18页）。
; 从各国的实践看，条约在国内的适用通常采取三种方式：一是转化方式（transformation），即通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法，在国内适用；二是并入或采纳方式（adoption），即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为（如通过批准条约、公布条约、司法判例等），从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可在国内直接适用；三是混合方式，即一个国家同时采用转化和并入两种方式来适用条约：根据条约性质和内容的不同，决定有些条约以并入的方式在国内直接适用，而另一些条约则必须通过立法机关的立法转化后才能在国内直接适用。美国是运用混合方式的典型代表[5]（第26页）。中华人民共和国宪法对条约与国内法的关系未作明确规定，从立法与实践看，我国在适用国际条约时，通常采取两种方式：
; 第一种方式是部门法中制定相应的国内法规则就条约的适用问题作出直接适用的规定，如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国其他许多法律都有类似的规定，如民事诉讼法、行政诉讼法、环境保护法、票据法、对外贸易法、国境卫生检疫法、进出境动植物检疫法等等。这些规定表明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用，而当条约与国内法规定不一致时，条约处于优先地位，适用条约规定而不适用与之不一致的国内法规定。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”这样，条约的适用扩大到了刑事管辖权领域。
; 第二种方式是根据中国缔结或参加的国际条约，一方面允许直接适用条约，另一方面又就具体义务，制定新的法规， 或对国内法作出相应修改或补充，以履行中国所承担的条约义务。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，中国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。在《中华人民共和国刑法》第11条中相应规定“享有外交特权与豁免的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。”在《中华人民共和国海关法》第34条中规定：“享有外交特权与豁免的外国机构或人员的公务用品或者自用品进出境，依照《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定办理。”根据1982年《联合国海洋法公约》，我国于1998年6月制定通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。根据1969年《国际油污损害民事责任公约》等，1999年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。
; 根据《保护工业产权巴黎公约》，全国人大常委会1993年作出修改《中华人民共和国商标法》的决定，以履行国际义务。根据保护知识产权的有关公约、条约，我国又在考虑修改《中华人民共和国著作权法》及有关法律。
; 我国在参加多边条约时，对其中一些如《维也纳外交关系公约》、《联合国特权与豁免公约》、《关于难民地位的议定书》、《国际水道测量组织公约》、《反对劫持人质国际公约》、《***年国际救助公约》的某些条款提出保留。这是为了排除条约中的若干条款对我国的适用。我国很多部门法中明确表示适用条约时，中华人民共和国声明保留的条款除外。这是符合国际法的，不影响条约的主要条款的适用。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，凡缔结与我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准，中国立法机关批准或决定加入国际条约实际上是一种立法行为。批准或决定加入同国内法规定不一致的国际条约，即是对国内法的修改或补充[6]（第15页）。