民法典的时代意义
一、民法典的历史功能 1、统一国法 2、揭橥价值 3、建立体系 4、集中资讯 5、整套继受 二、法典理念面临重估 1、多元民主 2、短期国会 3、案例思考 4、资讯革命中国编辑。 5、渐进调适 三、民法典保有的优势 1、容让公法 2、经济理性 3、裁判规范 4、体系效率 5、转型工具 四、民法典的几种选择 1、体系观点 2、价值观点 3、功能观点 4、技术观点 5、程序观点 台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的经验﹐对于食指浩繁﹐决心重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面对更多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐个别的国家有的彻底翻新（荷兰）﹐有的追求转型（前社会主义国家）﹐共同面对的则是全球化下英美法家族的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放弃在亚洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻找并确认它的时代意义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性﹐民法典始终还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代新变化﹐因地制宜的必要。
一、民法典的历史功能 历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六世纪罗马帝国的历次民法典﹐而以六世纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的﹐还是源于十七世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十八世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典﹐其中无疑要以一八○四年的拿破仑法典﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作[1]﹐一百年后问世的德国民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华﹐更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌[2].一九二二年苏联制定、一九***年重新制定的民法典﹐虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置[3].总的来讲﹐二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者[4]﹐而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的： 1、统一国法 欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权[5]﹐对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切[6]. 2、揭橥价值 近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序[7].这种「一次说清楚」的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工[8]. 3、建立体系 Max Weber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型[9]﹐第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名的德国民法典[10]，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。 4、集中资讯 第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整全性格﹐降低法律适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典﹐还沈浸于自然法的信仰而赋予法典「集大成」的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一七八八年一场题为「法律能简短吗」（K？nnen Gesetze kurz sEin？）的演讲中说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制[13]. 5、整套继受 最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追赶工具。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前551条的全套翻译[14].Rodolfo Sacco指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳其﹐乃至东亚各国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].
二、民法典理念面临重估 法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的「危机」[18]﹐义大利学者Irti在一九七九年发表的书则提出「去法典化」的主张﹐受到各方瞩目[19].