违法性判断的独立性
在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。 但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价，构成要件表明国家对某种行为的基本态度：什么是国民可以做，什么是不可以做的，从罪状的角度界定罪与非罪的界限。违法性表明国家对利益保护的渴求：法益是不能遭受侵犯或者威胁的。构成要件并不当然包含实质的违法性要素，人为地将二者合而为一并非不可质疑。另一方面，对原本性质不同、应当分别考察的事物在思维上一次完成评价过程，出错的几率可能会增加。对此，德国学者指出： ……问题是，在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的。显而易见，对可罚性多种多样的前提应该依据恰当的顺序，而不是同时进行评价。但是，将犯罪要素划入不同的评价阶层的目的，不是为了进行单纯的分类，对违法性的确定，也就不只是纯粹从外部结束了对某一部分犯罪要求的审查。它包含了一个实事求是的看法。① 基于上述考虑，本文认为，应当在理论上赋予违法性判断独立于构成要件的意义。为此，有必要改造我国现在流行的犯罪构成要件理论。本文首先分析构成要件和违法性的关联性，然后揭示它们之间的不同点，再对我国刑法学中将罪状符合性和违法性一体化的思维进行反思，最后提出改造我国流行的犯罪构成理论的思路。 一、构成要件和违法性的相关性 一般认为，构成要件具有违法性推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是 法律 规范要惩罚的行为。换言之，符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。 违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在：法律是社会生活的调节器，它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的，哪些是不能被允许的，由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度，构成要件和违法性在很多时候就是二而一的东西。在法律许可的范围内，个人的活动是合法的，超越这个范围的行动则是难以容忍的，会受到法律的压制，会被确定为具有违法性。违法性是从认定犯罪的角度研究刑法学问题，一方面其意味着行为违反了法规范，超越了法律所设定的范围。②另一方面其意味着国家对罪犯的惩罚必须受到制约——国家对个人行动自由的限制，以行为具有违法性为限。这就使得对于违法性的判断具有独特价值。 从思维过程上看，行为之所以符合构成要件，就可以被推定为具有违法性，主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的：法律将立法者禁止的行为（作为）或者命令行为人必须实施的行为（不作为）在构成要件部分加以描述，禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向；违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的，也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之，构成事实在一定程度上揭示了违法类型，具有违法性的外形。因此，构成要件本身具有一定的违法内涵，例如，故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在，都在不断填充构成要件要素，也在一定程度上展示了行为违法性的外形。 在大陆法系刑法理论中，两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。 一是规范构成要件要素的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林(Beling, 1866～1932)的古典犯罪论体系中，构成要件是价值中立的、单纯的评价对象，而对这一“对象的评价”涉及价值判断，应该在违法性阶段完成。但是，自从麦耶 (Mayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备，取决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。 二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。例如，故意杀人罪的构成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。”对此，学者明确指出： 法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。”例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在着一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。③ 既然正当行为的存在排除了构成要件，同时排除了违法性，将构成要件和违法性作为“一体物”看待，统称为“不法”，似乎就是可以接受的结论。 二、必须区分构成要件和违法性的理由 基于上述两点考虑，似乎将构成要件和违法性合而为一，将犯罪的三阶层理论改造为不法与责任的两阶层理论是合理的。 但是，不能因为构成要件和违法性之间存在紧密关联，就对二者不加区分，否则，就是没有考虑到对构成要件和违法性进行区分在刑事政策和刑法技术上具有的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。④。
（一）刑事政策上的考虑 不区分构成要件和违法性的理论，会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上做出了具体描述，构成要件是罪刑法定原则最为严格的实现。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。”⑤不符合构成要件的行为，在刑法上并不重要，一开始就不是刑法评价的对象。 （二）消极构成要件概念的抛弃 我认为，消极构成要件的提法存在根本性问题。违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的晓谕功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。对此，意大利学者正确地指出：根据消极构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论： 打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。⑥ 构成要件判断是在罪刑法定原则的指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西， 自然 也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。由此进一步推论：消极构成要件这一概念是否合适，是否有存在必要，是大可推敲的。 将正当事由作为消极的构成要件要素，还会造成对构成要件相当性审查的复杂化。不具备构成要件的行为不能惩罚是因为该行为在刑法上不值得或者不应当受到处罚，例如故意伤害罪惩罚的是故意损害“他人”的生理机能的行为，普通人自伤身体，因为刑法认为没有惩罚必要，而不符合构成要件，所以不能进行处罚。而行为符合构成要件但成立紧急避险从而阻却违法的行为，不能进行处罚，是因为即使存在法益侵害，但是例外地考虑该行为保全的法益要比牺牲的法益大，符合构成要件的故意伤害行为要否定其刑事违法性必须证明其属于正当防卫或者紧急避险。因此，构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量；但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突必须就个别事例进行价值衡量。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵害刑法所保护的法益，或者法益价值轻微，故在刑法上不具有重要性；而正当化事由原本就是侵害法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。⑦ 学者指出：构成要件与正当化事由的区别还会产生实践上的逻辑后果：对于具备正当化事由的侵害行为，由于行为的正当性是相对人应该承受的，其进行正当防卫就是不被允许的；而对于不符合构成要件的侵害行为（违法行为），当事人则可以进行正当防卫。⑧例如，将第三人的财物作为正当防卫的工具使用时，第三人不能对该正当防卫人实施防卫；但对于不符合故意毁坏财物罪构成要件的过失毁坏行为，财物所有人或者占有人可以实施正当防卫。 （三）事实判断与价值判断的相对区分 构成要件并不能绝对排斥价值判断，但其属于与价值基本无涉的一般性判断。正当化事由的价值判断则属于具体情况下的个别性价值判断。例如，构成要件中关于纯正单位犯罪、身份犯的规定，实际上将自然人、不具有特定身份的人都排除在犯罪之外，反映了立法上的价值取向，这是规范上的一般限定。而正当防卫、紧急避险是否成立，都有一个考虑防卫、避险条件与限度的问题，防卫和避险都必须在合理限度内才可能是被允许的，它们都不是规范上的一般性例外，而是就个案进行法益保全和法益损害的比对之后所进行的具体判断，认为有必要保全重要法益从而进一步肯定行为可以被容忍。正当化事由不是对构成要件这种禁止性规范的一般限定，而是对构成要件这一对象的具体评价。
（四）违法指示和违法性判断不能等而视之 刑法分则对罪状的描述中可能使用限制行为性质的“非法”、“违反国家规定”、“违反消防管理法规”、“违反枪支管理法规”、“未经批准”等词语，对这些规定可以视为构成要件客观方面的内容，或者是构成犯罪的前提条件，它们都是刑法规范中的违法性指示，但并不当然属于违法性的组成部分，自然就不能认为构成要件中包含了违法性判断。例如，刑法第284条规定，非法使用窃听、窃照专用器材的，构成犯罪。“非法”意味着按照构成要件的规定，行为一般而言具有违法性。A在没有任何法律依据的前提下，对B使用窃听、窃照专用器材，其行为属于非法，符合刑法第284条的罪状规定自不待言。但是，司法机关事后查明，A在使用上述专用器材时，偶然发现了B对C的强奸行为并报警，使C免受侵害。A的行为则有成立正当防卫的可能性。在这个案例中，A的行为因为其非法性而符合构成要件（罪状），但因为实质上有利于保护C的人身权利这一重要法益而不具有违法性，这样，构成要件中一般化的违法“指示”和违法性的具体判断之间的关系就是非常清楚的。“所有含有违法性判断情状与规范的事实情状相同，均为成立不法的情状，而属于构成要件。”⑨ （五）违法性程度需要特别考虑 对于构成要件，只有符合与否的问题，不涉及程度问题；对于违法性，除了是否具备之外，还有程度轻重的问题。只有考虑到违法性的实质内容，才能决定法律规定的要求中哪些属于不法，而这只能是决定行为违法严重程度的那部分事实。得到被害人承诺或者应被害人要求而实施的故意杀人行为，其不法程度会降低。“对法益的侵害越大，违反法律规范的程度也就越严重，所以，如果是为了拯救法益而实现了构成要件，这时就很容易想到阻却违法事由。个人的困境虽然可以成为免除刑罚的理由，但却不能免除其法律上义务。”⑩ （六）构成要件的违法推定功能并不是随时可靠 构成要件具有违法性推定功能。但是，在有的情况下，刑法分则关于构成要件的规定并不特别清晰，刑罚要惩罚的行为和行政违法行为甚至许多普通的日常生活中不妥当的行为之间仅仅从构成要件描述上难以区分，此时，仅仅根据构成要件，并不足以说明行为的违法性。(11)即使刑法分则的罪状规定对行为特征描述得特别清楚，足以让司法官员分清特定犯罪行为的构成要求和一般违法行为的构成要件之间的区别，也不能说行为就一定是具有违法性的。构成要件原则上只是对成立犯罪的一般情况进行描述，在对违法性进行判断时要考虑一般情况，也要考虑例外情况。例如，对不得伤害他人这样的一般性规定，在司法适用上必须加以限定，在正当防卫、紧急避险、 治疗 行为、 体育 活动等场合，对伤害行为的违法性就需要进行判断。区分构成要件和违法性，实际上为正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的存在找到了一个“安身立命”之处。我国刑法学通说在研究构成要件问题时，认为构成要件是实质的，不需要对违法性进行独立判断；但在讨论违法阻却事由时，又认为存在违法阻却事由的情况下，行为只是形式上符合构成要件，实质上不具有违法性，构成要件只具有形式意义。这种有时认为构成要件是实质的，有时认为其是形式的观点，前后矛盾，令人费解，且没有为违法阻却事由的存在提供理论支撑，而“皮之不存，毛之焉附”？更何况，在我国出版的各种教科书上，都是将构成要件和违法性阻却事由分立章节并列，这本身就是将不是同一“重量级”的问题硬性捆在一起讨论，是否合理，令人生疑。
正是因为构成要件和违法性的差异性，即使梅兹格(Mezger, 1884～1962)竭力主张将构成要件与违法性融合在一起，统称其为“不法”，但现在的多数说仍然认为，麦耶主张区分构成要件与违法性的观点是有道理的，对构成要件和违法性需要作为不同的东西来加以把握。(12)在很多时候，对构成要件的判断不能替代对违法性的判断。同时，为了追求理论上、逻辑上的完满，使理论思维显得更为清晰，确保从不同侧面推敲犯罪成立与否的关键问题，也有必要对构成要件和违法性进行分层次的判断。 三、我国刑法学中构成要件和违法性一体化的问题 我国刑法学的犯罪构成理论将构成要件和违法性合一，犯罪成立理论等于是平面的而非阶层的构成要件符合性、违法性、责任的构造。对违法性不进行独立判断，与我国学者对前述的消极构成要件、规范构成要件的认识存在误差有关，也与我们对阶层的犯罪成立理论的优越性认识不足有关。否定违法性的独立性，可能会导致以下问题： （一）将违法性形式化 我国刑法学上否定违法性判断独立性的通说实质上承认形式的违法性理论，即违法性是由法律规定的，没有法规范就不存在违法性问题.，符合构成要件的行为当然地可以直接判断其具有违法性。但是，“形式的违法性理论”在 经济 并不发达的社会是可以使用的。而对越是经济高速 发展 的 现代 社会，对于行为的违法性就越应当具体地、合目的地加以分析。实质的违法性理论就是在这一背景下展开的。根据这种说法，违法性的本质就是法益侵害。而对法益侵害的判断，需要从行为无价值和结果无价值这两个侧面切入，危害结果的轻重当然是法益侵害的直接表现，行为的相当性（行为目的的正当性、行为手段的妥当性）是判断法益侵害大小的重要资料。法益概念同时包含危害结果严重和社会对该危害行为不能容忍这两层意思。(13) 从实质的违法性角度分析问题，我们可以发现：在现实社会生活中，完全存在行为形式上符合罪状规定，而且也不符合正当防卫、紧急避险的要件，但是从法律的基本理念出发仍然有可能否定其违法性的情形。(14)例如，A、B、C抓住小偷D，该小偷为逃跑，激烈反抗。A认出该小偷是刚从 医院 偷偷跑出不久的间歇性精神病人，为防止其再危害社会，ABC将D捆绑、关押在一间废弃的房间中，然后打电话通知精神病院的医生以及D的家属。这些人均不情愿将D接走，在A的反复催促下，精神病院在25小时以后才赶来将D接到医院继续治疗。ABC的行为就和刑法分则第238条非法拘禁罪的构成要件相符合，但其是否具有违法性就是需要进一步考量的问题。(15)这就说明，将违法性判断和构成要件判断区别开来，是有实际意义的。因此，违法性理论不能仅仅从是否符合构成要件的角度，也不能仅仅从是否具备违法阻却事由的角度，而应当从实质的违法性的角度积极地加以分析，而非消极地进行排除。如果说构成要件判断是侧重于将行为事实和罪状进行比对，从而倾向于肯定刑事责任的这一极，那么，违法性判断就是侧重于对行为性质进行分析，从而倾向于否定刑事责任这一极。从构成要件判断过渡到违法性判断，事实上是一个思维的转换过程。 （二）没有充分考虑允许的危险与违法性理论之间的关系 对于很多过失行为，如果单纯比对构成要件，就会得出行为符合构成要件的结论。但是，对类似行为，是否应当作为犯罪惩罚，即使实质地判断构成要件，得出肯定的结论也不妥当，违法性也应当被否定，这就是允许的危险的问题。 允许的危险是为了缩小过失犯罪的打击面而提出来的，因为某些结果的发生与否不仅仅是人类的心理活动可以支配的，在有的情况下，行为本身就带有特定危险性，例如体育运动、医疗行为等。同时，随着现代社会生活的发展，机械化、自动化程度的不断提高，有的危险在不断增加。例如，矿山开采、高速公路的建设和使用、大型工厂的开工、大规模土木工程建设的开展、水电站和核电厂的建立等，都使得危险与日俱增。(16)对于这些带有危险性的行为如果都予以禁止，现代社会生活就会陷入停止，人们也会难以适应这种生活。因此，为促进社会的发展，保障社会生活的继续进行，对于极少数带有某种危险性的行为，不能简单禁止，而是要予以容忍，尽量控制其风险发生几率。允许的危险理论强调某些天然带有危险性但是为社会生活所不可或缺的行为否定其违法性。 对允许的危险的考察，必须在行为符合构成要件之后进行。它应当依次考察：(1)被侵害对象的重要性；(2)迫在眉睫的危险的重大性；(3)行为所追求的目的的正当性。被侵害的对象价值越高，结果发生的危险性越大，行为本身的违法性就越重；反之，行为追求的目的具有正当性，被侵害对象的价值低于行为本身所产生的社会和经济利益，那么，行为的违法性就越小。允许的危险理论的落脚点是：对符合过失犯罪构成要件的行为，尽量排除违法性，以缩小犯罪圈。对允许的危险是否存在的分析，与对构成要件的分析无关，是独立于构成要件的思维判断过程，将其与对构成要件的分析糅合在一起，是将复杂问题简单化的思维。
（三）可能夸大了构成要件的功能 我国刑法学通说认为构成要件是包罗万象的东西，违法性寓于构成要件之中。但是，构成要件不是万能的。构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，是罪刑法定原则得以贯彻的有效保证，其功能是有限的。对构成要件功能的过分迷信在国外刑法理论中也存在。例如，日本刑法学界许多人都愿意赋予构成要件过多功能，认为构成要件可以实现罪刑法定原则，能够推定违法性和责任，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪、划定故意的范围、决定一罪数罪、判定有罪事实、决定控方证据提出范围、限制诉因变更等功能。对此，町野溯批评道：“构成要件并非无所不能的工具，如果实事求是地分析，赋予构成要件过多的作用会得出不当的结论，非但不能完善构成要件的概念，反而会削弱其所具有的构成要件作用。”(17)我国学者也明确指出：我国刑法学所普遍接受的犯罪构成理论，是建立在以前苏联特拉伊宁为代表的理论体系之上的。“以强调‘社会主义刑法独立性’为宗旨的原苏联犯罪构成理论，力图建立一个区别于资产阶级刑法理论的、能够涵盖整个定罪处刑的理论体系，建立起以犯罪构成为载体的一元性理论结构，因而将犯罪构成的范围和作用扩大到了近乎不适当的程度。这一理论目标既是其无法克服的理论缺陷，也是导致一系列关于犯罪构成的理论争议的导火索。”(18)。