论脱密期协议的效力及适用
关键词 脱密期协议 提前通知期 竞业限制协议作者简介鲜艳共四川省委党校、四川行政学院法学教研部讲师研究方向济法、劳动法。
图分类95 献标识码k0090590938、脫密期概念劳动法畴脱密期是指用人单位与掌握企业商业密、有保密义劳动者约定当劳动者提出除劳动合劳动者应由涉密岗位调整到非涉密岗位进行定期限脱密工作才能除劳动关系。
二、关脱密期法律规定劳动和社会保障部996年0月3日发布《劳动部关企业职工流动若干问题通知》（劳部发[996]355以下简称“《通知》”）条对脱密期作出了规定用人单位与掌握商业密职工劳动合约定保守商业密有关事项可以约定劳动合终止前或该职工提出除劳动合定（不超六月）调整其工作岗位变更劳动合相关容。
随几年颁布地方性劳动法规、规如《北京市劳动合规定》《上海市劳动合条例》 《江苏省劳动合条例》 都对提前通知期（也即脱密期）作出了类似规定。
劳动法畴脱密期主要是了保护企业商业密而《华人民共和国保守国密法》了保守国密也规定了脱密期。
涉密人员脱密期应当按照规定履行保密义不得违反规定就业不得以任何方式泄露国密。
如劳动者工作既涉及企业商业密又涉及国密那么他就应该履行两种脱密期义综合执行脱密期就可能长6月。
司法实践也有相关案例。
三、脱密期协议效力分析基上述法律规定依法签订脱密期协议应当具有法律效力。
理由主要有其《劳动合法》更倾向保护处弱势地位劳动者权益劳动者拥有主择业权利37条 赋予了劳动者无因单方除劳动合权利。
劳动者只要提前三十日以面形式通知用人单位就能除劳动合附加任何其他限制性条件无用人单位审批。
而脱密期协议多用人单位建立劳动关系初或是劳动者升职要劳动者签署劳动者了获得工作机会或更高职位不得不签署脱密期协议脱密期协议成了用人单位变相限制劳动者流动种手段。
其二《劳动合法》施行虽然《劳动部关企业职工流动若干问题通知》和北京、上海、江苏等地地方劳动法规、规没有被废止依然有效但从法律效力层级看《劳动合法》属全国人民代表会常委员会制定基法律《通知》属国部委规性件《北京市劳动合规定》《上海市劳动合条例》《江苏省劳动合条例》属地方性法规、地方政府规《劳动合法》法律效力更高《通知》和各地关脱密期（提前通知期）规定是无效。
笔者认《劳动合法》施行不应简单地否认脱密期协议法律效力依法签订脱密期协议仍具有法律效力。
理由主要如下其从法律规定看《劳动合法》37条并非首创995年施行《劳动法》3条已规定“劳动者除劳动合应当提前三十日以面形式通知用人单位”。
《劳动合法》37条《劳动法》3条基础上规定得更加明确并增加了试用期劳动者单方除规定是对《劳动法》3条继承和发展。
劳动和社会保障部996年《劳动法》基框架下制订了《劳动部关企业职工流动若干问题通知》规定了可以约定脱密期可见劳动行政主管部门是认可脱密期不违反《劳动法》基精神。
进步说008年《劳动合法》施行劳动行政主管部门如认脱密期违反了《劳动合法》基精神是可以将该通知废止但该通知至今并被废止说明劳动行政主管部门并不认约定脱密期是违法无效。
另外《江苏省劳动合条例》03年进行了修订关劳动者要除劳动合提前通知期规定从6条变到了7条具体表述也有修订但依然保留了说明江苏省是承认提前通知期（也即脱密期）法律效力。
从宏观上看用人单位处强势地位劳动者处弱势地位;但从微观上看有些案用人单位反而处弱势地位。
保护用人单位合法权益对脱密期协议不能概否定脱密期协议有其存现实。
如某银行公司金融部办数笔贷款业都出现了逾期该部门总理、主要办人员避免被追究责任而纷纷离职其他员工怕影响业绩也不愿接收不良贷款导致30日能完成工作交接员工离职不再配合不良贷款清收工作错了诉讼保全佳机终给银行造成了数千万济损失。
对这种重要岗位员工约定脱密期非常必要往往30天不足以完成风险排、离任审计、工作交接等工作劳动者有必要更长配合单位妥善处理离职相关工作以避免给用人单位造成不必要损失。
其三从思治看劳动关系当事人权利义除法律有强制性规定应尊重当事人思治。
用人单位出劳动管理要如向劳动者提出了履行脱密期要劳动者可以权衡工作机会、晋升机会与离职限制利弊得失定是否接受。
劳动者主动辞职可以申请减免脱密期用人单位可以根据劳动者辞职原因、涉密程、工作交接情况、离任审计情况等定是否减免脱密期。
四、关脱密期协议具体适用我见笔者结合司法实践验对脱密期协议具体适用些问题阐述如下（）关适用脱密期协议劳动者根据《通知》条规定可以适用脱密期协议劳动者应是掌握企业商业密有保密义劳动者。
例如有企业只要定职级以上劳动者签署脱密期协议而不要普通员工签署;有企业对掌握企业商业密有保密义普通员工也要签署如前台业岗位、台风控岗位、稽核岗位、台财岗位等。
企业可以根据身实际情况确定要签署脱密期协议劳动者围但因脱密期会影响到劳动者离职直接涉及劳动者切身利益企业制定相关规制应按照《劳动合法》条规定民主协商程序制定并企业公示或告知劳动者。
（二）关脱密期协议适用除劳动关系情形用人单位单方除劳动合、或劳动合到期用人单位不愿续签用人单位般不会要劳动者履行脱密期义。
启动脱密期般有两种情形是劳动者提出除劳动合二是劳动合到期劳动者不愿续签。
如劳动者不愿续签用人单位应及启动脱密期将劳动者调整到非涉密岗位。
（三）关脱密期起算脱密期从什么起算？实践有几种情况是从劳动者提出辞职、或劳动合到期前相当脱密期日起算。
二是从完成工作交接日起算;种约定对双方都比较公平。
种约定般已完成工作交接还要用人单位实施调岗人事管理行如下发免职、调岗通知报主管部门批准等。
如用人单位不及作就会使得脱密期迟迟不能起算必将损害劳动者再就业权利。
因如用人单位和劳动者对脱密期是否开始出现争议不应仅仅按脱密期协议约定起算判断应按照实质是否脱密判断。
（四）关脱密期协议与竞业限制协议比较《劳动合法》虽然没有关脱密期规定但3、条规定了劳动者竞业限制义这其实与脱密期有异曲工效。
两者都是对劳动者再就业限制不是脱密期发生除劳动合前竞业限制发生除劳动合。
对用人单位而言适用脱密期更掌握主动权由劳动关系尚除劳动者不能到新单位就业对用人单位配合会更。
从劳动用工成看脱密期劳动者非涉密岗位工作还按新岗位支付劳动报酬、缴纳五险金;如劳动者请事假或不实际到岗工作用人单位还继续缴纳五险金有单位还要支付相当低工标准劳动报酬。
而对履行竞业限制义劳动者劳动关系已除用人单位不再支付劳动报酬、缴纳五险金但须竞业限制期限按月给予济补偿。
《劳动合法》规定竞业限制济补偿标准有省份规定月济补偿额不得低该劳动者离开用人单位前十二月月平工三分。
用人单位可综合考虑对劳动者掌控、济成等因素确定选用脱密期或竞业限制。
（五）关脱密期协议与劳动合衔接用人单位与劳动者般只会签订份脱密期协议而可能签订数份劳动合就可能出现脱密期协议生效前续签劳动合生效情形。
如续签劳动合有《劳动合法》37条约定脱密期协议就有可能被认已被生效续签劳动合变更可能导致脱密期协议失效。
了防止出现这种风险是可以续签劳动合约定继续适用原脱密期协议。
二是可以脱密期协议约定协议适用用人单位与劳动者已签署及将签署劳动合将签署劳动合与协议约定不致以协议准。
十八条规定用人单位与按照岗位要要保守用人单位商业密劳动者订立劳动合可以协商约定除劳动合提前通知期。
《上海市劳动合条例》00年5月日起施行。
十五條规定对有保守用人单位商业密义劳动者劳动合当事人可以就劳动者要除劳动合提前通知期劳动合或者保密协议作出约定但提前通知期不得超六月。
期用人单位可以采取相应脱密措施。
《江苏省劳动合条例》003年0月5日江苏省十届人民代表会常委员会六次会议通03年月5日江苏省十届人民代表会常委员会三十二次会议修订。
二十七条规定对有保密义劳动者用人单位可以与其劳动合或者保密协议就劳动者要除劳动合提前通知期以及提前通知期岗位调整、劳动报酬作出约定。
天津市祥某传动设备有限公司与尹某劳动争议纠纷上诉案（07）津0民终8;江苏南通申某机械有限公司与陈某某劳动争议上诉案（0）通民终788引北法宝。
《劳动合法》三十七条规定劳动者提前三十日以面形式通知用人单位可以除劳动合。
《江苏省劳动合条例》二十八条。