从严格责任看中国传统刑法理关于 突破——从奸淫幼女罪个案谈起
内容提要：刑法中的严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。它发端于英美刑法，同时，在大陆法系国家的刑法中也有不同程度的存在。本文拟从奸淫幼女罪的个案谈起，通过对严格责任的基本理论及我国传统刑法的定罪理论进行分析，试图对于严格责任在我国的命运如何这一命题作出回答。
一、奸淫幼女罪的沿革。
在我国1979年刑法当中，即对奸淫幼女罪作了规定，表明国家严厉打击次类犯罪的决心。1979年刑法第139条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。对奸淫幼女在同等条件下处以比强奸罪更重的刑罚，以加强对幼女身心健康的保护。在1979年刑法实施过程中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于***年4月26日颁发了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，其中对与奸淫幼女犯罪有关的问题作了较为详细的司法解释，如怎样认定奸淫幼女罪等。1986年9月5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法第139条的规定以强奸罪论处。1991年全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款也再次重申：嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法有关强奸罪的规定处罚。1997年刑法修订过程中，立法者细化了奸淫幼女罪从重处罚的情节，同时也把嫖宿幼女的情况，从奸淫幼女罪中分离出来单独规定一个罪名和相应的法定刑，从而使奸淫幼女犯罪的惩治更加趋于合理化。
刑法修订实施以后，最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中将强奸行为和奸淫幼女行为分别规定了罪名，即强奸罪和奸淫幼女罪。对于这两个罪名的使用，审判实践中反映比较突出的问题有两个：一是对相对负刑事责任年龄的人（已满14周岁不满16周岁的人）奸淫幼女的行为如何定罪？二是对既实施了强奸行为又实施了奸淫幼女行为的如何定罪？为了解决这两个问题，最高人民法院制作了《关于审理强奸案件有关问题的解释》（2000年2月24日施行），其中规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”。
对于奸淫幼女罪的主观要件特征要求行为人主观上是故意，而且通常情况下都要求是直接故意，间接故意能否成立本罪，理论上是有争议的。这主要涉及到另一个问题，即奸淫幼女罪的成立，主观上是否要求行为人必须明知被害人是幼女。学界对此观点不一，概括起来大致有两种对立的观点：一是认为奸淫幼女罪的成立要求行为人必须知道被害人是幼女；另一种观点则认为奸淫幼女罪的成立并不要求行为人必须知道被害人是幼女。按照传统的刑法理论认为：这种观点似乎没有正确处理好刑法分则与总则的关系，违背了主客观相统一的原则。
奸淫幼女罪的主观要件有人认为本罪旨在加强对幼女的这一特殊群体对象的特别保护，仅仅以事实上被害人是否为幼女作为区分强奸罪和奸淫幼女罪的标准，而不要求行为人对幼女的年龄是否有“明知”，因此是一种严格责任。与之相反的观点却认为：幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性行为的，不能认定为奸淫幼女罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意，也就是说，缺乏具备该罪的主观要件。如果对此行为认定为奸淫幼女罪，则有客观归罪之嫌同时，也有学者认为：“对此罪应实行相对严格责任的立法方式，可对条文作如下完善：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。但本人确实不知道也不可能知道对方是幼女的，免责。不知道但可能知道对方是幼女的，减刑。”。
奸淫幼女罪是一种严重的刑事犯罪，依法应当予以严惩。但是，这类案件又存在它的复杂性。因此，我们必须慎重对待。尤其是在处理相对负刑事责任年龄阶段的行为人的时候就更加要求我们不能仅仅从是否“明知”这一简单问题出发。早在1984年4月26日“两院一部”就发出的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中就指出：“十四岁以上不满16岁的男少年同不满14岁的幼女发生性行为，情节显著轻微、危害不大的，依照刑法（指79年刑法——作者注）第十条规定认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”97年刑法修订以后，在刑法的第17条第2款规定：未成年人只对8种犯罪负责。其中对于奸淫幼女罪未作规定。我们认为：对于奸淫幼女罪的认定应区别对待：（1）幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性行为的，不能认定为奸淫幼女罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。如果对此行为认定为奸淫幼女罪，则有客观归罪之嫌。（2）个别幼女染有淫乱行为习性，主动与多名男子发生性行为的，对这些男子也不宜认定为奸淫幼女罪。（3）与未成年人（男孩）交往密切，双方自愿发生性行为的，应认为情节显著轻微，危害不大，一般也不宜认定为奸淫幼女罪。
三、定罪的基本理论概揽——严格责任的突破口。
定罪是一项复杂而细致的动态工作，定罪工作能否顺利进行，很大程度上取决于司法人员是否严格遵循定罪定罪的基本原则。无论是在欧洲的中世纪还是在我国封建社会时期，其刑事裁判都根本无秩序可言，罪刑擅断主义盛行，对于一个行为是否定罪、定什么罪完全取决于裁判者的自由裁量。随着社会历史车轮的滚滚前进，人类文明的不断发展，启蒙思想开始在欧洲兴起，它毫不例外地波及到刑法学界。1764年意大利著名刑法学家贝卡利亚的不朽名著《论犯罪与刑罚》的诞生，彻底否定了封建社会的罪刑擅断主义。贝卡利亚以其犀利的笔锋彻底批判“犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标准”的观点。他认为：“这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展在大家的每一个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且要为每一次犯罪制定一条新法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图却给社会制造了最坏的结果，或者最坏的意图却给社会带来最大的好处。”同时，他鲜明的提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”此后，在德国刑法学家费尔巴哈的进一步发展下（创立以行为为中心的客观主义），客观主义定罪论得到崇尚，客观主义被认为是定罪的原则和标准。古典学派的客观主义定罪理论在资本主义上升时期占据了统治地位。但自19世纪中叶以来，不断受到强烈的批评。在刑法领域，意大利刑法学家龙勃罗梭开创了刑法实证的研究方法，为刑法的研究提供了全新的研究视野创立了刑事人类学派。此后，经菲利、李斯特等人的大力倡导，刑事社会学派应运而生，从而宣告了主观主义定罪理论的诞生。主观主义将视角从古典学派的注重行为转向行为人。但是，无论是纯粹的客观主义还是纯粹的主观主义都难以全面解决社会所面临的犯罪问题。因此，并合主义是他们的无奈的选择，同时，“也体现了两种刑法价值观念——保护社会与保障人权的相互调和与妥协”。随着世界上第一个社会主义国家诞生，一个全新的定罪观念被建立。他们以马克思主义法学理论为指导，摈弃了资产阶级刑法理论中的客观主义与主观主义的定罪原则，初步形成了社会主义刑法主观和客观相统一的定罪原则。前苏联著名刑法学家特拉伊宁就认为：“定罪就是确定被审理的行为（不作为）同法律中所规定的犯罪构成相符合。”但是，有学者指出：“前苏联刑法学家所主张的主观与客观相统一的原则存在一个明显的缺陷，就是将主观与客观相统一的问题局限在犯罪构成这样一种狭窄的法律范畴内进行研究，因而使它流于公式化。”在我国，刑法一贯坚持的主客观相统一原则，是以马克思主义的辨证唯物主义为其哲学基础的。定罪的基本原则是定罪工作的基本准则和立足点，是保证定罪正确性的重要条件。“根据我国刑事法律的基本精神和司法实践的经验，定罪的基本原则可以概括为多条，其中比较重要的，尤其是较有实践意义的有四条，即主客观一致原则、协调统一原则、平等公正原则和疑罪从宽原则。”随着刑法理论的进一步被发展，对于作为定罪标准的主客观相统一原则的涵义被进一步升华。如有的学者主张，对犯罪的评价应采取主观与客观的双重参照标准。从以上的分析，我们大体上可以得出这样一个结论：无论是在理论界还是在司法实践中要认定一个行为是否是犯罪、犯了什么罪都要从主客观两个方面去考虑，如果仅仅从一个方面去入手，要么就是有主观先入为主“原心定罪”之嫌；要么就要被以“客观归罪”冠之。总之，主客观相统一原则可以说是我国刑法中犯罪的根基，任何违背这个原则的做法都将被认为是不合理的。然而，事实有时并非如此，例如：在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或者过失，是非常困难的，因此，若把犯罪意图作为犯罪成立的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律行同虚设。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被指控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。