改革完善我国司法鉴定制度之管见
［内容提要］随着我国诉讼制度的改革和诉讼价值取向的转变，司法鉴定制度改革已成为时代发展的需要、司法改革的需要、诉讼民主的需要和司法公正的需要。
由于历史的积淀、法律的滞后以及利益的挚肘，我国现行的司法鉴定存在着许多弊端与司法改革的目标价值取向还存在着较大距离。
国外有关司法鉴定方面的立法值得我们借鉴，在司法鉴定的管理体制、启动机制、实施机制、鉴定人及鉴定结论等方面完善我国的司法鉴定制度。
［关;键;词］司法鉴定，鉴定机构，鉴定人，鉴定结论 司法鉴定是指在诉讼活动中，侦查、检察、审判机关依法委托国家鉴定机构或者指聘具备鉴定人资格的专业人员，对案件中的有关专门性问题所作的认定或判断。
[1];作为我国司法制度的重要组成部分，司法鉴定在现代诉讼中发挥着重要作用。
然而我国的司法鉴定活动由于缺乏立法的规范，实践中存在许多问题，未能真正发挥其应有的作用。
笔者试通过介绍国外关于司法鉴定方面的立法，审视我国现有立法规范的不足，进而提出重建我国司法鉴定制度的构想。
一、两大法系之司法鉴定制度 一个国家的司法鉴定制度是以其司法制度和法律文化传统为基础的，但是也在一定程度上反映人类社会的共同发展规律和科学技术水平。
换言之，不同国家的司法鉴定制度之间既有个性或差异之处，也有共性或共同之处。
[2] （一）鉴定体制 司法鉴定体制往往是与一国的司法体制，特别是审判制度和诉讼规则紧密相联的。
普通法系和大陆法系国家实行的司法鉴定不一样。
英美法系国家属于当事人主义，那么它的鉴定制度也属于当事人主义，就是双方当事人可以同时聘请鉴定人做鉴定，双方当事人都要法庭来质证，鉴定结论是一种专家证言，通过质证后才能采信，凡是没有进入法庭的鉴定结论都不能成为证据。
大陆法系国家的鉴定制度则是职权主义，鉴定人往往被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的司法职能，鉴定被视为是帮助裁判者发现相、实现正义的活动，因而有人认为是司法权的一部分，因此如同担任法官必须具备一定的条件一样，担任鉴定人也应该有严格的职业标准和资格考试。
（二）鉴定人制度 1、鉴定人之资格英美等国对什么人能够担任鉴定人问题并无专门的法律限制。
原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践经验中获得的特别或专有知识”的人，都可以作为鉴定人。
鉴定人的意见、推论或结论，应当依靠其专门性知识、技能或训练而不是普通经验作出；鉴定人必须证明自己作为专家在该专门领域所具有的合格的经验。
不过，鉴定人是否具有就某一科学或技术问题提供权威证言的能力，要在法庭上接受审查。
一般情况下，控辩双方提出的任何一个专家证人，在陈述鉴定意见之前，要由传唤双方就该专家的特别知识、经验或技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。
双方对该专家资格的审查，有时可以通过询问他的教育程度、学术水平、个人素质、有无鉴定失误的经历等方面来展开。
当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人是法官，而不是控辩双方。
法国和意大利等国都建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和录取程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，注明各自的教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。
根据法国《刑事诉讼法典》的规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”（第157条）。
[3];所在被登录进鉴定人名册的专家，都“应当在其住所地的上诉法院宣誓将依据自己的荣誉和良心对司法工作提供协助”，这种宣誓不必在每次受委托时进行；但是，“没有列入上述名册的专家，在每次受委托进行鉴定时，应当在预审法官或者经该主管法院指定的法院面前，作前款规定的宣誓。
”（第160条）。
[4];而根据意大利《刑事诉讼法典》的规定，“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专业能力的人员中挑选。
”（第221条）。
[5];可见，这些国家尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录进名册的专家中指定鉴定人。
2、鉴定人之选任在英美等国，由于鉴定的启动权掌握在控辩双方手里，法官只在特定情况下才可以自行决定就某一专门问题进行鉴定；又由于英美在鉴定人资格问题上不作特别的法律要求，某一专家能否成为专家证人，要依其具备专门的科学、技术知识而定，因此，鉴定人的选任制度下，鉴定人要接受控辩双方的询问和质疑，其资格要在法庭证明具有司法鉴定作要求的专业水平和经验、并具有公正鉴定所需要的中立性、客观性之后，才能得到法庭的认可，其专家证言也才能为法庭所接受。
鉴定人既可以从列入名册的专家中选任，也可以从没有列入名册但具有专门知识、能力和经验和专家中进行挑选。
不过需要注意的是，司法警察和检察官在紧急情况下，也可以自行委托合格的人进行科学技术方面的检验和认定（法国《刑事诉讼法典》第60、77条）。
[6];但这些被检警机构委任的人员还不具有鉴定人的资格，而只能算作就技术问题作证的法人。
法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者委任其他鉴定人进行新的鉴定。
对于法官选任的鉴定人，检察官、被害人、被告人如对其鉴定能力或公正性、客观性存在怀疑，可以申请他回避。
法官一旦决定让原先委任的鉴定人回避，就必须另行委任新的鉴定人。
需要注意的是，德国法律除了授权法官委任鉴定人以外，还允许被告人在法定情况下委任自己的鉴定人。
根据《德国刑事诉讼法典》的规定，法官勘验时需要聘请鉴定人的，被告人可以申请传唤他提名的鉴定人到场；如果法官对该项申请予以拒绝，被告人可以自行传唤他自己的鉴定人。
对于被告人提名的鉴定人，“在不妨碍法官指派的鉴定人工作条件下，应当准许参加勘验和必要的调查。
”（第168条d）。
[7];这样，德国鉴定人的委托实际就由法官和被告人共同行使。
不过，在鉴定人选任出来以后，公诉人和当事人都有权委任各自的技术顾问。
这种技术顾问可以参加鉴定人的活动，以保证鉴定人具备合格的专业技术能力和经验；可以参加鉴定人的所有鉴定活动，对鉴定报告进行研究。
从证据法的角度来看，这些技术顾问处于证人的地位，他们在法庭上要像其他普通证人一样，进行宣誓作证并接受各方的询问。
3、鉴定人之权利、义务和责任鉴定人的权利是鉴定人圆满完成鉴定任务的必要保障，世界上许多国家都非常注意对鉴定人权利有保护。
从国外人立法来看，鉴定人通常享有以下权利，如独立鉴定权、了解案件权、参与诉讼权、人身受保护及获得报酬权。
如日本刑事诉讼法第168条规定，鉴定人在鉴定上有必要的情况下，经法庭许可，可以阅览或抄写文书和证据材料，可以在法庭询问被告人或证人时在场，可以请示法庭对被告人或证人加以询问或者经审判长许可直接询问，必要时还可以经法庭或审判官许可，进入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶内检查身体、解剖尸体、挖掘坟墓。
[8]又如德国刑事诉讼第80条规定，为了准备鉴定，依鉴定人要求可以许可他通过询问证人、被指控人进一步了解事实；为了同一目的，可以许可鉴定人查阅案卷、询问证人、被指控人时在场以及直接向他们发问。
[9] 设置明确的义务性机制鉴定人的行为进行规范和制约也是一项完善的制度必不可少的要素。
例如法国刑事诉讼法第166条规定，鉴定结束后，鉴定人应制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。
[10]西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作了具体规定。
“没有责任就没有法律”，西方国家在确定鉴定人权利义务的同时也规定了其责任。
如德国刑事诉讼法第77条规定，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或拒绝作鉴定者，要承担由此产生的费用，对他同时课处秩序罚款。
b.;超期鉴定的责任。
如法国刑事诉讼法第161条规定，未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人，可以立即予以替换，此外，他还可能被取消继续作鉴定人的资格。
c.;错误鉴定的责任。
[11];如意大利刑事诉讼法第231条规定，如果鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款。
d.;拒绝出庭作证的责任。
[12];如德国刑事诉讼法第77条规定，鉴定人应传不到要承担由此产生的费用，对他同时要课处秩序罚款。
[13] （三）鉴定之启动 鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。
由于诉讼结构及对鉴定人性质界定的差异，英美法系与大陆法系在鉴定程序启动权的归属上完全不同。
英美法系国家把鉴定人界定为证人，同时在英美法系对抗式诉讼模式下，证据的提出、事实的发现以及程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否进行鉴定以及由谁进行鉴定属当事人的权限。
在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。
而在大陆法系国家，鉴定人被认为是法官的辅助人，整个诉讼活动，包括侦查和起诉都认为是为法官发现事实而服务的，因而，是否需要进行鉴定以及由谁实施鉴定当然也由法官说了算。
如法国《刑事诉讼法典》第156条规定，“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。
”[14] 两大法系都在努力从对方鉴定制度中获得灵感，以改革自身鉴定程序启动制度的弊端。
英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制刑事鉴定的过分当事人化。
大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制，并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力，以减少鉴定中可能的错误。
（四）鉴定之实施 鉴定实施程序一般包括准备、实施、评断三个阶段，主要规定实施鉴定不同阶段的任务、方法、要求及从事特种鉴定必须采取的科学方法和手段。
如法国刑事诉讼法典从第156条到170条共15条36款对鉴定的启动、法官对鉴定程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和任务、鉴定人的数量、鉴定人权利、义务和责任、鉴定人期限、鉴定人的辅助人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度都作了规定。
二、我国司法鉴定制度中存在的问题及弊端 同西方发达国家相比较，我国的司法鉴定制度存在种种弊端，主要有以下几个方面： （一）立法工作滞后 我国至今还没有一部统一的司法鉴定法，对司法鉴定的法律规定主要表现为：a、散见于一些法律中，且涉及条文少，内容简单、抽象。
主要有《刑事诉讼法》（第28、29、30、42、101、119、120、121、122、154、156、157、158、159条）、《民事诉讼法》（第63、72、171条）、《行政诉讼法》（第31、35条）、《监狱法》（第55条）、《行政处罚法》（第19条第3款）、《仲裁法》（第43、44、45条）、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（第37、39、40、41、78条）。
b、表现在司法机关颁布的规章性文件中，条块分割，难以解决根本问题。
如公安部的《刑事技术鉴定规则》、最高人民检察院的《法医工作细则（试行）》、联合发布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》、司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》等。
c、部分省、市制定的一些规定性文件。
如《黑龙江省司法鉴定管理条例》、《重庆市司法鉴定管理条例》、《吉林省司法技术鉴定收费管理办法》等。
虽然司法部最近出台的《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》中对鉴定机构的设立、鉴定人的选任、鉴定的标准、鉴定的程序、鉴定的主管部门及相应的责任作了规定，基本上建构起了司法鉴定的框架。
[15];但是一些具体问题尚须进一步细化。
（二）机构设置重叠 目前，我国具有鉴定权的机构有四类：一是公安机关、国家安全机关、检察院和法院设立的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校的鉴定机构；三是非司法机关设立的鉴定机构，如医疗卫生委员会下设的医疗事故鉴定委员会、劳动局下设的工伤事故鉴定委员会；四是政法部门指定的医院。
这种过于分散的鉴定体制产生了以下弊端：a、多次鉴定，增加了诉讼成本，重复设置，造成了鉴定资源浪费；b、鉴定结论的效力级别混乱，不同鉴定机构就同一问题作出意见相反的鉴定结论，证明效力的确定无章可循；c、鉴定程序、鉴定标准不明确、不统一，其直接结果是同一案件、同一问题出现多份差别很大，甚至相互矛盾的鉴定。
（三）运行机制混乱 首先是不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确。
在司法实践中，各系统各层次的鉴定机构的鉴定受理工作普遍存在着随意性、混乱性和重复性，只要有送鉴的，不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托信，也不管是否属于自己管辖区域和是否有能力鉴定，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图，就来者不拒，造成当前鉴定工作混乱无章，各鉴定机构之间相互扯皮，对案件的起诉和审理产生了负面效应。