关于录音制作者的邻接权保护探赜
该法除赋予作者著作权外，还赋予表演者、录音制作者和广播电视组织以邻接权。
本文拟就我国法律和有关国际条约赋予录音制作者的邻接权作一简要的讨论，以期明确我国给予本国和外国录音制作者邻接权保护的基本状况，以及有助于进一步完善我国的邻接权保护制度。
一、有关的概念 1.录音制品 录音制作者的邻接权是录音制作者依法对其录音制品享有的一类近似于著作权的排他性权利。
根据1961年罗马公约第3条和1971年录音制品公约第1条，“录音制品”（phonogram）是指表演的声音或其他声音的任何单纯听觉录制品，这一概念排除固定任何形象的视觉录制品或视听录制品。
我国著作权法实施条例第6条第（2）款把“录音制品”界定为任何声音的原始录制品。
这一定义与上述两个公约所下的定义并无实质差异。
而诸如磁带之间的转录，磁带转CD，产生的只是录音制品的复制品。
对广播电台现场直播的音乐会进行录音，也可以产生录音制品；对广播电台利用录音制品播放的音乐节目进行录音，只产生录音制品的复制品。
需要指出的是，我国出版行业所称的“音像制品”是指音像出版物，它们实际上只是原始录制品的复制品。
录音制品不像作品一样需要具有原创性：尽管独立创作的相同作品很少见，但独立制作的相同录音制品却很常见（典型的例子是多人各自对同一演讲的录音）。
2.录音制作者 在罗马公约和录音制品公约中，“录音制作者”（producer;of;phonograms）是指首先把表演的声音或其他声音录制（固定）下来的自然人或法人。
根据我国著作权法实施条例第6条第（2）款，“录音制作者”是指制作录音制品的人。
上述两个定义实质上也是相同的。
但仍需要指出的是，在我国始终有一种把录音制作者和录音出版者相混淆的趋势，其原因是“音像制品”的行业概念渗入著作权法中。
事实上，尽管录音出版者往往也是录音制作者，但两者毕竟是两个不同的概念。
举例而言，一家音像出版社根据合同录制了一位表演者的演唱，该出版社可以依法作为录音制作者对该录音制品享有邻接权。
但如果该表演者将自录的演唱磁带交该音像出版社出版，录音制作者则是表演者本人而不是该出版社。
认为法律赋予录音制作者的权利是赋予出版者或传播者的权利，其实是一种误解。
与此相关，我国著作权法第39条第（2）款把复制发行他人的音像制品的音像出版社称为“录音录像制作者”显然也是不严谨的。
因为在这种情况下，其音像制品被复制发行的“他人”才是真正的录音录像制作者。
二、受保护的录音制作者 在讨论了有关概念之后，需要考虑的一个问题是：我国法律保护哪些录音制作者。
由于法律规定上的欠缺，这一问题目前似乎还没有十分明确的答案。
我国著作权法仅在第2条中就著作权的保护规定了该法的适用范围，而来提到给哪些人以邻接权保护。
该法实施条例在第47条中也仅规定了我国著作权法保护哪些外国录音制作者，而未涉及本国录音制作者。
这一疏漏应在修订著作权法时比照现行著作权法第2条的规定，补充对邻接权保护适用范围的规定。
例如，就我国录音制作者而言，该法可以明确规定：“中国公民、法人或者非法人单位的录音制品，不论是否出版（复制发行），依照本法享有与著作权有关的权益。
” 至于我国著作权法实施条例第47条规定，也并不是我国加入录音制品公约的产物，而是我国在未加入有关国际条约的情况下仍遵循国际惯例的一种表现。
根据该条规定，不论我国是否加入邻接权条约，外国录音制作者在我国境内制作并发行的录音制品，均受我国著作权法保护。
不过，由于目前外国公司适用录音制品公约第2条，还是适用我国著作权法第39条第（1）款？根据我国现行民法通则第142条第（2）款，我国缔结或者加入的国际条约如果与我国的民事法律有不同规定，除我国声明保留的条款外，应该适用国际条约的规定。
这一原则在上述《实施国际著作权条约的规定》第19条中也有所体现。
由于我国加入录音制品公约时，未声明对该公约第2条予以保留，所以在进口权问题上应该适用该公约第2条。
但我国行政主管部门1993年4月20日发布的关于实施《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》的通知（国权[1993]29号），仅提到我国著作权法第39条适用于其他成员国的录音制作者，而没有提到进口权。
如果认为在对外国人的保护问题上应该一律实行国民待遇原则，则是一种认识上的偏差。
严格说来，国民待遇原则并非在任何情况下均可以由国际条约的成员国自主实行。
对著作权法实施条例第47条规定的外国录音制作者给予国民待遇，是不会引起任何疑问的；此外，某成员国在本国的保护水平高于录音制品公约要求的保护水平时，也可以决定对其他成员国国民实行国民待遇原则。
但如果某成员国本国的保护水平低于录音制品公约要求的保护水平（如没有规定进口权）时，该成员国不能对其他成员国国民实行国民待遇原则，因为这种做法显然违反该公约第2条规定。
我国行政主管部门还可能认为，其他成员国如果觉得我国提供的保护水平低，导致成员国之间的不公平产生，完全可以决定对我国的录音制作者不实行国民待遇原则，而实行对等原则。
事实上，录音制品公约第2条对成员国并不具有可选择性；成员国不能随意选择一种低水平的保护，然后再与其他成员国讨价还价。
显然，这是因为缔结这种没有约束力的条约没有任何意义。
既然如此，那么在其他成员国的录音制作者请求我国保护其进口权时，我国法院能否直接适用录音制品公约第2条呢？回答是：目前十分困难。
因为该公约（包括第2条）仅规定了国家之间的权利义务关系，而并未像伯尔尼公约的某些条款那样，规定了成员国国民可以依该公约在其他成员国直接主张的权利（immediate;rights）。
因此，我国要完全履行录音制品公约制定的义务，还要通过法律明确规定其他成员国的录音制作者在我国享有进口权。
当然，该公约并不要求成员国必须赋予本国录音制作者进口权，它并不干预成员国的国内保护制度。
我国加入世界贸易组织后，就要履行《与贸易有关的知识产权协定》规定的义务。
该协定除赋予了录音制作者复制权（第14条第（2）款）外，还规定该协定第11条有关计算机程序出租权的条款和伯尔尼公约1971年文本第18条在原则上适用于录音制作者（第14条第（4）款和第（6）款）。
适用伯尔尼公约第18条，意味着该协定给予成员国的录音制作者的保护是一种追溯性保护。
具体而言，当该协定在我国生效后，来源于世界贸易组织其他成员国的录音制品，只要未因该国规定的保护期届满而在该国进入公有领域，同时也未因我国原来规定的保护期届满而在我国进入公有领域，我国均须依该协定给予保护。
1996年12月，世界知识产权组织成员国在日内瓦通过了两个新条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT），以弥补伯尔尼公约和罗马公约在科学技术（特别是信息技术）高速发展的今天对著作权和邻接权保护的不足。
《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第11条就录音制品赋予其制作者复制权。
这一权利完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用录音制品的情况。
该条约第12条赋予录音制作者发行权，但允许成员国的法律规定发行权在特定条件下穷竭。
该条约第13条规定的出租权是分离于发行权的一种独立的权利，这意味着对这一权利不适用上述权利穷竭原则。
该条约第14条赋予了录音制作者提供录音制品的权利，这一权利和《世界知识产权组织版权条约》第8条赋予作者的向公众传播的权利（网络传输权），应被认为是这两个条约中最重要的权利。
《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第15条第（1）款赋予录音制作者因播放和向公众传播其录音制品而获得报酬的权利。
与罗马公约第12条相比，录音制作者的权利范围扩大了：为商业目的发行的录音制品间接用于播放或者向公众传播，使用者也应该向录音制作者支付一笔合理报酬；此外，在网上向公众提供的录音制品，视为已为商业目的发行。
与罗马公约第16条规定相同，该条约第15条第（3）款允许成员国在交存世界知识产权组织总干事的通知书中，声明不执行上述第15条第（1）款在我国内地不能设立音像出版社，在我国内地制作并发行（尽管未要求首先发行）的外国录音制品实际上为数很少，因此该条规定目前对外国录音制作者没有太大意义。
但应该认为，在香港、澳门回归祖国后，不仅在台湾地区，而且在香港或者澳门地区制作并发行的外国录音制品，在内地均受我国著作权法保护。
该公约不属于我国主管部门1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》所称的“国际著作权条约”，尽管这一实施规定第18条提到录音制品。
我国基于该公约规定的义务而对外国录音制作者给予保护的范围，适用该公约第2条。
根据该条规定，凡属于该公约其他成员国国民的外国录音制作者，不问其录音制品的首先制作（固定）地和首先发行地如何，我国均应给予相应的邻接权保护。