论选举权的性质
关键词: 选举权/权利/权力/公民/国家 内容提要: 选举权不是宪法“认可”的权利，而是人民通过宪法“创造”的权利，是与人民主权联系最密切的权利。选举权是权利也是权力，其权利属性表现为它具有可放弃性、利益性、意志性；其权力属性表现在它能够决定他人（候选人）的利益和命运，但选举权的权利属性和权力属性都是不完整的。选举权是个人权利而不是集体权利。选举权与国家权力的关系是间接的，它与国家权力“人”的关系才是直接的（产生他们）——通过产生权力人来影响权力。 ;一、选举权的源头。
选举权来自哪里？它是天赋权利吗？“在18世纪法国***期内，有一部分人将选举权完全看作国民的固有权利。所谓固有权利，即国民当然享有的权利，既无须国家宪法或法律赋予，也不是国家宪法或法律所能剥夺。这种理论，乃根据卢梭的主权论”。但“倡导此说者，原意只在对抗十七八世纪欧洲各国的选举制度，因为当时的选举权，限于贵族，僧侣，及有产阶级，而不及一般的人民。这种限制，自然应该取消；但因而倡导固有权利之说，则亦不免矫枉过正。”[①]笔者认为，选举权不是宪法“认可”的权利，而是人民通过宪法“创造”的权利，是宪法“赋予”公民的权利，它是人为的而不是先天的，不是基于人的自然本性所天然享有，而是基于人们共同的社会生活需要而有意创设的。[②]。
选举权不是天赋而是人赋的，但这个“人”是指人民而不是国家，选举权是人民通过宪法创造而不是国家通过法律创造的。宪法上的选举权是作为制宪者的人民赋予个体公民的权利，而选举法作为法律是国家实施、细化公民宪法权利的结果，选举法本身并没有、也不能“赋予”（只能细化）公民选举权，公民的选举权不是来自国家而是来自作为制宪者的人民。人民是整体，公民是个体，人民由公民组成，人民是公民全体，因此选举权是人民整体授予自己的每一个个体参与国家事务的权利，是人民主权“化整为零”的一种表现形式。
在所有个人权利中，选举权是与人民主权联系最密切的权利，选举权直接来自于人民主权。人民主权可以通过直接民主、也可以通过间接民主的途径来实现，但在直接民主制中不需要选举，选举权是间接民主制的产物。[③]当公民们对国家和社会公共事务直接作决定时，他们的决定权是权力，当他们通过选举将这种决定权交给代表们时，权力随之转移到代表们手中，代表们拥有了决定国家和社会事务的权力，因此选举权是直接民主向间接民主转换的桥梁。公民们的决定权和代表们的决定权都是权力，而连接这两种权力的选举权却是权利，选举权的这种权利属性在某种意义上是因为直接民主中的公民决定权本身带有权利的因素。公民们行使决定权时，一方面是在决定国家和社会的利益，另一方面也是在决定自己的利益，因为公民们本身就构成国家和社会，他们的利益就是国家和社会的利益，在这里掌握权力的人与被权力支配的人是重合的，是自己决定自己的事。正如古希腊的“城邦民主制是一种直接的民主制，个人权利与国家政治权力合而为一”一样，[④]那时的公民们需要两方面的才识，“他应该懂得作为统治者，怎样治理自由的人们，而作为自由人之一又须知道怎样接受他人的统治”。[⑤]而间接民主制下的代表们在作决定时，主要是决定他人的事务，决定国家和社会的事务，他们本身不能构成国家和社会，他们只是国家和社会中的一小部分人（虽然他们的决定有时也可能包括了他们自己的利益），他们主要不是在为自己做决定，而是在为大众做决定，而大众的利益和他们自己的利益是有可能不同的（虽然不是必然不同），这样他们可能形成脱离大众的自己的利益，他们本身可能构成一个特殊利益群体——特权阶层。因此直接民主制下的公民决定权和代议制下的议会决定权是不同的，一个是给自己做决定，此时决定者和被决定者是同一的，因此也是不可分离的（自己不能与自己分离）；一个是给公众做决定，此时决定者和被决定者是不同的，可分离的（代表与选民是不同的人）。由此可以看出，代表们的决定权才是标准的权力（决定他人的利益），而公民们的决定权是权利与权力的混合体（既决定自己的利益也决定他人的、公共的利益）。选举权类似直接民主制下公民们的决定权，它们都是由公民们直接行使的，是每个公民都享有的，都具有权利和权力的双重属性，都涉及自己和公众的双重利益，在这里每一个人的利益都与公众的利益息息相关，同时每一个人的利益又不能完全等同于公共利益。公民们为了既保护自己的利益又保护他人同样的利益而行使决定权，当决定权由于条件限制而不能经常行使时他们改为行使选举权（选举别人代替自己决定），因此选举权来自人民主权，同时人民主权的实现又必须依赖选举权的落实。
权利强调权利人有权决定自己的利益，以体现权利人的意志，法律保护这种自由意志的实现，但权利本身不能构成对他人的直接强制；而权力是权力人有权决定他人的或公共的利益，这种决定对他人具有直接强制性，权力人作决定时不能完全以自己的意志为准，而需要由法律规范其意志，有时权力人需以被管理人的意志为准，有时候则需以公共意志为准。
选举权无疑是一种权利，具有权利的种种属性，但选举权作为权利又不是那么标准的权利，是打折扣的权利。
首先，选举（投票）权作为权利具有可放弃性。投票权是一种选择权，这个选择不仅包括选张山还是选李四，而且包括不选任何人，以及根本就不参加选举。个体的公民可以放弃自己的投票权，国家不能强制公民投票，从这个意义上说，投票权是权利而不是义务。[⑥]“社会职务说”认为选举权出于国家的授予，是“选民的一种社会职务”，从这一理论当中，自然推论出国家有权对公民实施“强制投票”。[⑦]“他们认选举权为一种社会职务，或为一种含有社会职务性的权利，所以有选举权者，同时负有选举权的义务。”[⑧] “选举同时既是一种权利，又是一项职能。权利，是指肯定公民资格的权利，……职能是指授予具有公民资格的某个体执行选举这种公共任务的能力。”“我们从选举是一种职能可以总结出，像政府官员必须行使某些职能一样，选民‘必须’行使选举权。”[⑨]“选举权与其说是公民坚持其对社会的要求的手段，不如说是公民对社会的行为履行自己责任的手段。”[⑩]而实际上该理论主要担心的是放弃选举权的公民太多，以致使选举产生出来的议会不具有民主代表性。[11]但“强制投票”在实践中是行不通的，因为“纵能强迫人民到投票地点报到，但人民仍有不投票和投废票的自由，国家仍无从强制；所以强制投票制，仍不能达其本来目的——即迫令全体选民或极大多数的选民，对于政治的问题，表示其真实的意见。”同时，法律上对不投票的公民也难以制裁，“因为每次选举，各处选民放弃选举权者，人数或达万千，法庭的审问处罚每成十分困难之事。例如西班牙昔年虽行强制投票，然各选举区中选民放弃选举权者，有时仍占全数选民40%至80%，在这种情形之下，法律上所规定的制裁，自然只能成为具文。”[12]“强制选举”与选举权的“权利”属性是相违背的，允许公民们有放弃的权利是因为公民们对选举的热情是不一致的，这种不一致应当是一种正常，因而也就应该承认、甚至应该保护。“有些人几乎把他的除睡觉以外的全部时间用在政治上，并持有坚定的观点，另外一些人则是观望者或旁观者，不大关心政治问题。”[13]人的多样性、复杂性同样表现在政治领域，在这里强求一致有悖自由的精神。[14]享有选举权的公民中有部分人放弃投票应被视为认可其他人的投票结果，默认积极行使选举权的公民选出来的人（不积极拥护但至少也不反对——如果反对就应该去投反对票）。个人即使放弃选举权，这种放弃也并不影响选举的最终结果，选举的最终结果是由所有参加选举的选民投票所决定的。在选举中公民放弃的往往是具体的投票权而不是抽象的选举权，放弃这次投票不等于也放弃下次投票，即使连续放弃多次投票也不等于永远放弃投票；这个公民放弃投票不等于其他公民也放弃投票，一部分公民放弃投票不等于所有公民都放弃投票。投票权可以放弃，而选举权作为一个具有概括性的宪法权利不可能被放弃——如果放弃就是所有公民相约在自己的国家里完全不实行选举，全体公民都放弃选举权无异于人民同意恢复帝制，放弃共和，放弃人民主权，同意成为某个固定的人或某个固定的家族或集团统治下的臣民。果真如此，不要说选举权，宪法是否还需要存在首先就成为一个疑问，那将是一场真正的宪政危机。当然这决不是说作为个体的公民放弃投票权具有合理性，放弃投票的人过多总是从一定意义上说明民主的失败（至少是不那么成功），[15]因此在民主国家，候选人、党派、议会、政府等总是千方百计吸引选民投票，号召、鼓励公民积极参与选举，但这些都不是“强制”。[16]。
其次，选举权作为权利具有权利的利益性，公民行使选举权是为了维护自己的切身利益。“社会职务说”认为选举权的行使应当是“为全社会的利益，而不是为享有选举权者私人的利益”，[17]有学者认为这种强调选举权“纯是为着社会利益，而非为私人利益，亦不免言之过当。”选举权应该是一方面“为着社会的利益”，另一方面“亦是欲令私人得以表示其意见与情感”。[18]笔者认为，通过选举权的行使追求选举人个人的利益不仅是正当的，而且是基础性的。选举结果是由许多人共同行使选举权所决定的，我们不用担心某个人企图利用选举权谋私利，他个人的投票不可能左右选举结果。个人的选举行动必然要受私人利益的支配，但每个人不能支配他人谋私利的行为，如果许多人都共同谋相同的私利，那么这许多人的共同私利就可能构成公益，无数公民个人的利益就可能转变成为社会利益。社会利益往往是建立在个人私利基础上的，只不过它不是建立在某个个人或少数个人、而是建立在多数个人的基础之上，这正是民主的特征，公民们通过投票所表达的民意是比报纸电视所表达的民意更真实、更准确的民意。个人“之所以关心本国的繁荣，首先是因为这是一件对己有利的事情，其次是因为其中也有他的一份功劳。”[19]人人都参与国家事务，“是我们可以使人人都能关心自己祖国命运的最强有力手段，甚至可以说是唯一的手段。在我们这个时代，我觉得公民精神是与政治权利的行使不可分的”。[20]如果许多个体为了自己的利益而损害某种未来的社会利益（如为了自己这一代人的利益而破坏环境，使后代利益受损），这只能说明民主过程中需要引入理性，民主是需要和理性、和法制、和自由等其他因素结合起来的，纯粹的民主（简单多数决定）是有缺陷的，但这并不能成为排除选举权是公民通过选举谋求个人利益的手段的正当性理由，以利益为基础的参与本身就是一种权利。[21]。
应当指出的是，我们通过选出的代表所做的决定只是我们的间接决定，与公民行使其他权利是直接决定自己的利益不同（其它权利的行使是权利人仅凭自己行使权利的行为就能获得相应结果的，这个结果也只涉及权利人本人的利益或有限的相关人的利益），选举权的行使只是选出公民认为能够为自己谋利益的人，但这些当选的代表是否真正为公民谋利益，以及谋利益的效果如何，可能有待在今后的一段时间内才能显现出来。这种行使权利和谋求利益之间的间隔与距离，多少削弱了选举权作为权利的利益属性，使我们的选举权与我们的利益之间可能存在某种程度的脱钩（如我们以为张山能够很好地为我们谋利益，因而投了张山的票，但张山当选后的所作所为却令我们失望），这种情况在选民和代表之间并不罕见。“普通人对他认为最重要、最可能立即提供解决的问题投赞成票。但他总是容易发现自己的期望落空，一届议会实际上是为了一个问题而当选的，却可能着手去处理另一个问题。”[22]投票率低的一个重要原因就是公民们“感到他们真正的利益没有在‘现行体制’中得到反映。他们觉得，在候选人之间或政党之间不存在真正的选择，他们也不大可能或根本不会与某个大党坚定地一致。”[23]选举权和自身利益可能脱钩降低了选民们的投票热情。选民的个人利益与公共利益虽有密切联系，但这种联系又十分模糊，自己的利益能否通过公共利益得以维护取决于多种因素（不是仅仅取决于自己的意志），而且很难立竿见影。利益是权利的重要元素，这个利益是指权利人自己的利益，而选民可能以自己的利益为出发点，结果却是公共利益，当个人利益与公共利益相吻合时，选举权中的利益得到了较为充分的实现；但当二者脱钩时，选举权的利益性就被打了折扣。问题是公共利益不可能与每个人的个人利益都完全吻合，因此总是有一部分人的选举权与其利益脱钩。