我国客户保证金法律归属问题研究————兼及客户保证金的信托化存管
摘要： 客户与券商之间的资金关系在法律上为行纪关系，在金钱为种类物的特殊性质下，客户把客户保证金交付给券商后，便丧失了了对于保证金的所有权相应的获得了对券商的债权，而券商却获得了的保证金的所有权。在客户保证金归券商所有的情况下，会产生诸如券商挪用客户保证金、央行承担对客户保证金的垫付而致中央财政负担增加等风险，针对上述风险我国现行立法所进行的防范仍不能解决根本的问题。现行规定已经为客户保证金独立的存管及存管的信托化作了应有的铺垫，在借鉴国外的经验的基础上，进行制度创新，设立独立的证券金融公司，确立客户保证金进行独立存管及信托化的存管模式。在这种模式下，才能更好地解决客户保证金归券商所有下的风险问题，客户的利益将会获得应有的法律保障。
引 言。
我国证券法第32、33条分别规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。”另外，第103条又规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”在这样的法律规范下，我国的证券交易采用的是二级结算制度。①即投资者买卖证券必须通过在证券交易所取得会员资格的证券公司（以下简称“券商”）进行，而券商直接和交易所进行统一结算，投资者再与券商进行个别结算。这样，投资者如若买卖证券，必须在券商处开立有帐户。由于我国证券帐户的开立要求投资者直接到证券交易所之证券登记结算机构或证券登记结算机构或者其授权的代理机构办理，故在券商处开立的帐户指的是资金帐户。投资者开立资金帐户有两种方法：一是直接在所选定的券商开立资金帐户。其运作方法是投资者开户存入的资金（是否有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情况、全部存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要使用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，使用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以买卖证券了。1。
这样看来，我国的投资者如若买卖证券，必须委托券商进行。而投资者在发出委托指令时，必须在券商处存放有一定数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。另外，投资者出售证券所得，而准备用于下一次买卖证券的资金，也被称为保证金。不过在国外和我国香港、台湾地区，证券交易允许使用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付一定数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。1998年通过的证券法也许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易习惯，采用客户保证金的表述进行分析。
经过上述的分析，可知保证金是客户存放在券商处的资金。虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，但是，在我国目前的清算体系中，中国证券登记结算有限公司实行法人结算制度，即每个券商以法人名义申请加入登记公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。每个结算系统参与人以一个净额与登记公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。然而在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一起的。2这时，如果说券商与证券登记结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？在对此作进一步的分析之前，我们认为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。
关于券商和客户法律关系的认识，我国理论界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：一是代理说；二是居间说；三是行纪说。3。
1.代理说认为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券买卖。先前颁布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。4我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”而我国证券法上，券商是以自己的名义在证券交易所进行证券交易的，而非以客户的名义进行的，所以“代理说”应不成立。英美法系的代理并不关心代理人究竟是以自己的名义还是以本人的名义与第三人为法律行为，它关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为法律行为的后果。这样看来，英美法系的证券公司受客户委托买卖证券最终由客户承受风险的行为就是代理行为。因我国传统上是大陆法系国家，所以在当前的法律框架下，代理说是站不住脚的。
2.居间说。居间是一种古老的商业现象，在古希腊时代即已出现。在我国古代，居间人被成为“互郎”，是指促进双方成交而从中取酬的中间人。5我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在证券交易中，券商不仅向客户提供信息，而且还要通过其本身与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的委托意旨，故而客户与券商的关系不是居间关系。
3.行纪说。我国《合同法》第414条对行纪合同进行了界定，“行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪人一般是专门营业人，他们以自己的名义对外发生交易关系，委托人则得以利用其信用、资金、经验及特殊的身份地位，从事交易活动。行纪人享有报酬请求权、介入权等权利。从客户与券商之间的交易关系的实质分析，采用行纪说较为妥当。6首先，券商是专门营业人，具有经营资格和交易席位的交易会员这一特殊地位。其次，券商是以自己的名义为客户从事证券买卖活动，其后果由自己首先承担的。第三，对交易过程中所发生的一切证券事故，客户只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易对手仍是如此。第四，券商有权按证券交易所核准的标准收取报酬――佣金，这是券商向客户行使报酬请求权的体现。第五，券商受客户委托实施证券买卖行为时，可以自己的名义介入买卖活动，即可以作为双方当事人的受托人分别为买卖的行为。对于作为委托人的客户而言，券商行使了介入权。
由于客户与券商之间的资金关系是两者之间法律关系的一部分，所以客户与券商之间的资金关系的实质亦是行纪关系。客户是委托人，券商使客户资金的行纪人。在双方这种行纪法律关系的前提下，我们来分析客户保证金的法律归属。
有学者认为，“保证金在法律上属于客户的资产，虽然这个资产是种类物，客户不能证实哪一部分货币属于自己，但保证金在总的权利概念上只能属于客户，从有关物权和债权法理的依据和有关证券管理法规的内容来看，保证金的权属归客户，从哪个角度上看都能不归券尚享有或与客户共同享有。”7此观点值得商榷，它没有从有关物权和债权法理的角度指出保证金归客户所有的具体理由。我们认为，客户与券商之间委托买卖证券的关系为行纪关系，客户将保证金存入券商指定的商业银行或券商处，则客户便向券商履行了交付行为。依照普遍的民法原理，金钱为种类物，一旦交付，则物之所有权便发生了转移，即由券商享有了保证金的所有权，而客户丧失了金钱的所有权，相应的获得了对于券商的债权，即请求券商向其交付其委托买卖的证券及剩余保证金余额的请求权。在委托卖出证券时，券商因受托卖券所得资金，在未交付给客户之前，其所有权仍归券商所有，也就是券商在卖出证券获得金钱后，并不立即在客户的资金帐户进行登记，客户只拥有请求券商交付资金的债权。金钱作为种类物的特征，券商并不负有交付所取得的原金钱的义务，只要交付同等数额的金钱即为已足。由此可见，客户保证金的所有权归券商所有，在所有权下，券商享有对保证金的管理和处分权。
此时，也许有学者会提出疑问，既然客户保证金归券商所有，那么为什么《股票发行与交易暂行条例》、《证券法》却又禁止券商挪用客户保证金，且后者又规定客户保证金与券商资金分户管理的制度呢？券商对于自己的资金还没有自由支配权吗？这岂不是与所有权的理论相冲突了吗？这时，我们需要对于客户与券商之间的行纪关系作进一步的分析。在客户委托券商买入或卖出证券时，券商应本着与客户的行纪合同，依诚实信用原则，忠实的履行自己作为行纪人的义务，即在客户请求支付保证金和买入证券时，券商应具有支付能力且应为及时、妥当的给付。然而，在券商挪用客户保证金的情况下，对于客户要求支付保证金的请求，他们往往致自己或迟延给付或部分给付或给付不能。这时客户对于券商的信用就会产生怀疑，可能会引起挤兑风潮，引起证券市场的萎缩，导致金融秩序的不稳定，严重的情况下会导致社会的动荡。因此可以说，客户保证金一方面在法律上归属于券商所有，另一方面，券商又负有诚实信用义务，依照客户的指令谨慎、勤勉的履行履行行纪合同的义务。那么，券商挪用客户保证金的做法便是为法律所不允了。
客户保证金的归属问题是证券市场清算制度安排的一项重要内容，当今世界上存在两种作法：一是将其划归商业银行，由银行负责清算和管理，大部分国家都是如此；二是把保证金交由券商，由券商组织清算和对保证金进行管理，这种作法为我国所独有。8。
决策者之所以设置前述的法律制度，把保证金划归券商，主要是出于分离银行业和证券业的考虑。为避免银行资金进入证券市场，出现类似美国1930年代的大危机，我国一贯坚持两业分离的原则，而分业中以美国的防火墙制度最为典型，其核心是使银行业与证券业的风险与收益分开，努力使二者中其一发生危机不致传递到另一行业中去，主要方式是机构内部分离和外部隔开，基本作法就是从资金、财务、人员上将两业分离。
在现实中，虽然券商以年利率0（72（活期存款支付给投资者，但是券商基于对客户保证金享有的所有权，可以从银行处获得按金融机构同业存款利率年1.89（的利息，这样券商便可以获得1（17（的无风险息差收入。据《经济观察报》的采访，“按照一般的估计，保证金数量基本上在5000亿元左右，即使以3300亿计算，券商的息差收入也在38亿左右。”9应当说，在我国目前禁止融资融券交易的情况下，息差对于券商在当前资本市场上的生存和发展客观上起了积极的支持作用。
对于客户保证金归券商所有的问题，我们要辩证的分析，一方面要看到它在证券市场发展初期的积极作用，另一方面，也要看到它的消极影响。我们认为，对于客户保证金归券商所有，容易产生以下问题：
其一，券商作为客户保证金的所有权人，并未给投资者以充分的对价便获了1.17（的利差收入，使广大投资者的利益受到了损失，对投资者而言这是不公平的。
其二，券商作为客户保证金的所有权人，导致其具有挪用客户保证金的冲动。近年来，出现的“四川证券公司挪用客户保证金案”、“国信证券公司挪用客户保证金案”等案件，券商擅自挪用保证金用于放贷吃息、配股余额包销、自营业务或投资实业。一方面损害了广大投资者的利益，另一方面在这种违规操作获得可观回报的表象下，券商变得不思进取，传统的投资银行和新的创新业务得不到开拓，从而使得券商的素质与我国证券市场的发展步伐和国有企业的股份制改造进程严重脱节，更谈不上向发达国家的证券公司看齐了。
其三，券商作为客户保证金的所有权人，客户对券商享有的是对保证金的债权。在券商破产或发生支付危机时，投资者的债权便处于风雨飘摇之中。如果投资者不能收回保证金债权，他们极容易对证券市场失去信心，然而投资者的信心则是证券市场健康发展的基石。近年来股市的持续低迷不振的重要原因就是投资者对于市场的信心不足。
最后，也许是对上述风险的考虑，2004年11月4日，四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》①，在第六部分规定：“收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责”，“中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付，承贷主体由人民银行与监管部门协商确定。”然而，问题证券公司的客户保证金由央行再贷款解决，这一方案显然不是最优方案，除了给中央财政增加负担外，还容易引发道德风险。据有关媒体报道，2002年8月，鞍山证券被撤销，鞍山证券挪用客户保证金和个人债券余额将近40亿元，关闭鞍山证券总共要动用大约15亿元的央行再贷款，用以垫付客户保证金。10由中央政府为问题券商买单的方案，也许是现实无奈的悬着，但显然不是我们改革的方向。不过，我们需要进一步的探索和改进。