法律漏洞和司法适用

【内容提要】法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。【关; 键; 词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……。

所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。［1］法律漏洞是一客观现象，; 再完美的法律都无法完全避免疏漏。　　司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。　　案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！　　公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在; 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。　　刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”　　按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑；; 而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元，; 本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。　　因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9; 万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同，; 本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？　　细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。　　案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！　　某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。　　问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑否？　　刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。　　但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？ 　前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？　　; 一、法律漏洞的原因　　法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。　　其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”［2］另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。; 阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［3］其实，法律的每一次修改，; 都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。 　　其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。