论我国非刑罚化的生成及其实现途径
内容摘要：世代对立的报应刑理论和预防理论的论争导致目的刑思想在世界范围内盛行，这为非刑罚化生成提供了理论基础，刑罚谦抑性、人道化理念和轻轻重重的刑事政策把非刑罚化思想推向了成熟。非刑罚化从制度设置上就是指刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。但是我国刑事立法和司法领域长期以来对非刑罚化的存在持一种否定态度，因此，应该从犯罪结果的非刑罚化和刑罚执行的非刑罚化两个层面上建立和完善我国的非刑罚化制度。
Abstract: The argument between retribution and prevention theory of punishment result in boom of purpose theory of punishment throughout the world, which precipitates formation of depenalization. Moderation, humanization theory of punishment and criminal policy of “lighter and heavier punishment” reflect maturity of depenalization theory. Institutionalization of depenalization means that we should exclude declaratory penalty and enforcement punishment, exercise criminal sociality treatment. But criminal legislation and jurisdiction have objected depenalization for a long time, we propose that we should establish and improve Chinese characteristic system of depenalization in accordance, with criminal consequence and execution of punishment.
Keywords: purpose theory of punishment depenalization formation fulfilment。
非刑罚化是伴随着世界性刑法改革运动而出现的，它也是刑法谦抑原则在刑罚领域的直接要求和重要体现。非刑罚化最早可追溯到1893年瑞士刑法采取的“双轨制”，即刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等保安处分措施并行不悖。此后，许多国家在倡导保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯待遇大会的决议提出，为了有效地预防犯罪，就要使全世界探索监狱以外的方法［1］。1966年比利时通过《新少年保护法》，1975年德国刑法，荷兰现行刑法都对非刑罚化进行了相应规定。而非刑罚化问题在我国的出现则较晚，甚至长期以来，理论和实践上都是空白。近年来，虽然刑法学界对该问题究有所涉及，但都属于介绍性的，一般只是停留在考察我国刑法第37条的理论阐释基础上，对到底什么是非刑罚化，它是怎么生成的，它在我国刑法中到底有没有意义，鲜有深入进行研究者，本文拟对上述几个问题展开初步讨论。
一、非刑罚化生成的契机：晚近时期刑罚目的论争导致目的刑思想的盛行。
从现象上看，刑罚是一种施加于受刑人身上的痛苦与否定评价，它是强制性的，既然是痛苦性的强制性的，那么，刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢？它和犯罪又是一个什么样的关系？这就涉及到了刑罚的目的问题，中外对这个问题争论已有千年之久但是仍无定论，晚近时期自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考，并加剧了争论程度，其中观点纷繁。从种类上讲，国内刑法学界通行的观点认为，刑罚目的学说主要有三大学派，即报应说、预防说（或称功利说）和一体论说（或称折衷说）。［3］。
（一）报应刑论。
刑罚最直接最明显的特征就是，它总是犯罪的对应物，是社会对于犯罪的一种机制性的反应，因而，刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从古代的神意报应到近现代的道义报应和法律报应，尽管对报应的解释有量的差别，但就刑罚目的是强加于犯罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言，则没有质的区分。从基督教信条中的赎罪观念,亚里士多德的刑罚来分配正义，到奥古斯丁 “审判良心”，再到康德的等量道义报应学说、黑格尔等价的法律报应论，概莫能外。尽管他们看到了因果报应的罪刑关系的实质性，但迨至今日，却鲜见有对报应的理性之限度进行揭示的。更为重要的是，因为没有对作为报应的刑罚本身进行规格的分析，而只是从观念上为刑罚进行“害恶”、“理性之苦”“扬弃”的评判，就很容易使刑罚运行流于恣意报复和擅断，也就是说，只强调感性的报应，而少有对合理性限度进行分析与探讨，也不去顾及刑罚执行中的情势变化，一棒打死，一锤定音，这或许也是后来报应论屡受功利主义者攻诘的原因所在。
（二）预防论或者功利论。
针对报应刑理论的弊端，功利论便应运而生。功利者，强调根据目的来选择刑罚的手段、轻重乃至存在。功利论的代表者有贝卡里亚首创的刑罚双面预防理论，边沁的功利主义，费尔巴哈的立法威慑论，菲兰吉利的行刑威慑论，安德聂斯多元遏制论，更有龙勃罗梭的救治论、菲利的防卫论、加罗法洛的遏制论、李斯特的刑罚个别化主张、葛德文的刑罚非正当论。
不可否认，对犯罪人来讲，一定阶段一定时期一定范围内刑罚的作用是有效的，防止犯罪人再犯的可能性是肯定的，但这不等于说刑罚就能成为必然的遏制犯罪（包括犯罪人本人再犯罪和社会一般人可能犯罪）的措施。单纯的追求刑罚的遏止或者是威吓作用而大兴刑场，其实际的效果必然是有限的。因为刑法只是社会行为控制综合体系中的一个相当小的部分，刑事制裁法的改变对犯罪行为的种类和犯罪率既起不到积极的也起不到消极的（可测量的）影响。尽管存在一个总体上有效的（或者说被居民们估计为有效的）针对犯罪行为的刑事司法制度，但该制度内部的重点的转移对犯罪行为的实际情况几乎不产生什么影响。这一认识在它消除对其人道化的臆想的障碍范围内，使得制裁法的改革变得轻松：如果刑事法院的工作对犯罪预防没有起到适当的促进或者妨碍，那么，人们可对制裁作如下的组织和适用，即将它作为社会对犯罪行为的公正的和适当的回答，如果可能，它同时对犯罪行为人提供再社会化方面的帮助。［19］。
正因为如此，刑罚目的论在兼顾防卫社会和个别化刑罚效能之时，他们中很多人也看到了传统刑罚的惩罚犯罪的事后性、被动性、消极性，从而积极探索弥补刑罚功能性缺陷的“刑罚替代措施”。比如，李斯特就主张，限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的使用范围、废除或者限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑。在他们的目的刑罚观念影响下，西方很多国家刑法都在不同程度的规定了犯罪的非刑罚化处理措施。从此，非刑罚化便在西方国家的犯罪应对体系中占有了一席之地。
（三）一体论或者折衷论。
报应理论与功利刑理论长期相峙而争，导致相互之间的渗透与吸收，一体化刑罚理论便在社会发展之中自然而然的产生。这里我们可以从德国的迈耶、英国的哈特、法国的安塞尔三位著名学者的主要观点来认知一体化刑罚学说的刑罚目的论。迈耶主要观点是提出“分配理论”，认为法律上的问题即“刑罚的本质是什么”应根据报应刑论来解决；刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防论来解决。［20］哈特既主张刑罚措施的总的正当目的是其有益的后果，又主张对这一总目的的追求因服从要求刑罚只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原则而应受到限制或限定。［21安塞尔是新社会防卫论的主要代表人物，其主要思想就是以最低限度原则为核心的刑事政策理论，认为必须把对犯罪的斗争看成是社会赋予的最重要的任务，在这场斗争中，社会要诉诸预防的、制裁的各种措施，刑罚就是要以减少犯罪为目的，这是社会所使用的手段之一，为达此目的应选择的处分要对有罪者的改善以及再社会化有好处，要把各种不同的刑事处分互相调和起来，在对犯罪的社会斗争中必须尝试尽可能使之达到一个单一体系。［24］从这三位学者关于刑罚目的论断可以看出，他们都是立足于从整体上或最终意义上预防犯罪又在手段和。
制约因素上吸收报应的合理性成分，并且都对适用刑罚能达到一体化目的笃信不已。①这种一体化刑罚目的思想与理论有很大的兼顾性，因此在当代世界很多国家很为盛行，大有发展成为刑事政策主流之趋势。
正当国外晚近时期功利主义和一体化刑罚目的论渐趋刑事政策主流之时，我国当前对待刑罚目的争论可以说也渐趋迎合这一潮流，主流观点认为，我们刑罚目的在于预防犯罪，具体表现为特殊预防和一般预防，并且这两者在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系。②这种双重性的目的刑思想体现了对刑罚目的认识的成熟，应该说很科学的，符合刑罚的正当化要求。
在目的刑思想占主流的背景下，我国刑法学界又引申出了以下几种刑罚理念：
1.谦抑性的刑法思想。刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈,能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。其次,刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈,广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈,是指尽管行为构成了犯罪,依法应当追究刑事责任,但在决定对犯罪行为的反应方式时,严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件,在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时,即排除刑罚的适用,改用非刑罚处理手段。［27］因为犯罪的发生、发展有其自身的规律,短时间内人们是无法消灭犯罪的，尤其是经济转型时期犯罪率的上升,本身就是一种趋势。犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的,指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来就没有取得成功。国家控制犯罪的手段应该也是能够多样化的。刑罚的主要手段是剥夺或者限制罪犯的人身自由,立法每确定一种行为为犯罪行为并予以刑罚制裁,也就意味着公民丧失了一份行动自由。重刑本身也有一定的副作用,残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。［28］因此,在多元化的责任方法体系中,刑罚只具有最后的价值意义。理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整,只有没有替代方法的时候,才能考虑采用刑罚。［29］正如前文所述，正是因为认识了刑罚的功能缺陷，以菲利和李斯特为代表的目的刑思想才会推动世界性刑法改革运动中的非刑罚化运动。
2.刑罚的人道化思想。有学者认为，公正、谦抑、人道为三大现代刑法的价值目标，其中公正具有正当、公平、平等的含义；谦抑指刑法的紧缩性、补充性与经济性；人道的价值则蕴涵着宽容性、轻缓性、道义性。［30］刑罚的人道化符合刑法现代社会刑法现代化发展的需要，符合刑罚轻缓化、民主化的世界趋势，并有利于推动我国教育改造制度由封闭型向开放型过渡。而作为刑罚人道化和轻缓化最明显特征的监禁刑替代措施，例如社区劳动、赔偿受害人等，日益被看好，在西方刑法理论界近期以来将其誉为刑罚新三元（即提高到与传统的刑罚和保安处分同等地位。）。［31］甚至更有学者认为，非刑罚化是现代各国刑事立法的总的趋势，在世界范围内，随着非刑罚方法的广泛使用，我们将进入一个“刑非刑”的时代。［32］。
3.“轻轻重重”的刑事政策。“轻轻重重”也就是刑事政策的两极化趋向。“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻。“重重”是指对严重犯罪更多地、更长期地适用监禁刑。［33］“轻轻”一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，另一方面也是为了减轻执法机关的负担，特别是避免刑事设施和矫正设施人满为患的现象而采取微罪处分，缓刑起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性的处遇政策。在这种轻轻重重的刑事政策指导下，就使非刑罚化得以生成，也使刑罚体系发生重要变动。与此相同的是，还有学者提出了“严而不厉”的思想，严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重。其主要理由有三：一是出于刑罚目的考虑，刑罚目的应该是以个别预防为基础，适当照顾到一般预防，刑法的严而不厉与此相合；二是出于功利得失考虑；三是出于时代的考虑，当代世界刑法改革潮流是限制重刑，扩大非剥夺自由刑的适用范围，现代一些国家刑事立法表明，刑法不会由于刑重而收到良好社会效益，却常因刑重而使刑法难以为继。［34］。
上述思想和理论从刑罚经济性、谦抑性、人道化和社会刑事政策等多角度论证了刑罚适用的有限性、封闭性和被动性，从而把非刑罚化思想推向了成熟，也为我国非刑罚化改革奠定了坚实的思想理论基础，我们完全可以肯定，我国目前已经拥有了非刑罚化生成的理论沃土。
早在上个世纪70年代，德国著名法学家耶施克就论及到了非刑罚化问题，他认为，在世界性刑法改革运动中，超出了传统的主刑范围，出现了新的制裁方式。它既不是自由刑，也不是罚金刑，而是试图利用其他办法来达到国家对犯罪产生感化的作用这个目的，采取对受害人进行补偿，与为公众进行劳动这种积极的社会效果结合起来的新制裁方法。［5］这种新制裁方法就是最早明确提出的非刑罚化措施，但到底什么方法才算是非刑罚化措施，目前学界大致有四种观点：
一是非监禁化说。认为非刑罚化是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。从这个意义上讲，非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。［36］有学者甚至更明确的指出，非刑罚化的实质内涵就是非监禁化。［37］。
二是刑罚替代措施说。即认为非刑罚化包含两方面的含义：一种是将现行刑法规定的刑罚方法予以废除，使之不再作为刑罚方法；二种是设置非刑罚处置方法以替代刑罚的适用。［39］。
三是非刑罚方法说。该说认为，非刑罚化是指对某些行为虽然构成犯罪但不采用刑罚处理，而采用非刑罚方法处理，或者原来有些传统刑罚，随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除。持该观点的论者同时认为，无论是从内涵还是外延，非刑罚化都不应指刑罚的执行变通，而是与之相并存的其他处理犯罪的方法，即刑法规定的除刑罚以外的其他实现刑事责任的辅助方式。［40］。
四是综合说。该说源于日本著名刑法学家大谷实先生的界定，认为所谓非刑罚化，是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、缓和刑罚、以处罚犯罪。从类型上讲，它包括立法上的非刑罚化和刑事司法上的非刑罚化，立法上的非刑罚化是指在立法上以保安处分或保护处分代替刑罚；后者是指在警察、检察、审判、行刑、保护等司法机关中的非刑罚化，如审判阶段的缓期执行和缓期宣告，行刑阶段的保护观察、假释等。［43］。
笔者认为，从非刑罚化语义上来看，其英语对应的意义为depenalization,在法语中对应的意义为dépénalisation，其意义为去刑化，即排除使用刑罚措施，但对于什么是刑罚这一问题，各国由于刑罚理念还存在差异，必然会导致适用方式的不同，因而，很难用一般化的用语来界定非刑罚化概念。从我国的状况来看，在刑罚种类上，刑法规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种附加刑，并且专门规定了几种非刑罚方法；在刑罚适用制度上，规定了缓刑和假释制度。因此，从刑罚的经济性、谦抑性、人道化和社会防卫的刑事政策这些角度出发，本文赞成综合说，即非刑罚化不仅仅是指排除法律规定刑罚种类的运用，而且也指刑罚执行过程中的变更适用从而排除刑罚措施，它既包括轻微犯罪的免除刑罚或者免予处罚，比如没有造成损害的中止犯应当免除处罚，也包括已经宣告或者执行刑罚但是变更刑罚处遇方式的措施，比如，附考察条件的缓刑适用。申言之，非刑罚化就是刑罚宣告的回避、刑罚执行的回避以及犯罪人的社会化处遇。这样解读非刑罚化，主要理由在于以下两个方面：