对业主的建筑物区分所有权之共有部分的具体考察

内容提要: 在业主的建筑物区分所有权中,确定外墙、屋顶平台、停车位、停车库、地下室等,是属于共有部分还是专有部分,抑或单独所有权的客体,需要综合考虑以下因素: （1）它是否被单独登记为一个独立之物。如果尚未被单独登记为一个独立之物,则应为共有部分；反之,可以成为专有部分或单独所有权的客体。（2）建筑物区分所有权的本质属性。我们确定外墙等部分的性质和所属,不得违背建筑物区分所有权的本质属性。（3）法律、行政法规的强制性规定。如果法律、行政法规的强制性规定就此作了专门规定,该规定应为我们确定其性质和所属的依据。当然,此类强制性规定不应违反前述原理。（4）有关当事人的约定。如果有关当事人在不违反前述（1） （2）的前提下,就此作了约定,应依其约定。;。

关键词: 共有部分/外墙/屋顶平台/停车位/停车库/地下室/会所。

Abstract:Among the building ownership s, when we decide whether the externalwalls, roof terraces, parking spaces,garages, basements belong to jointly owned parts or exclusive parts, the following factors must be considered comp rehensively: （1） whether it is registered as an independent thing. If it has not been registered as a separate thing, it should bejointly owned part； otherwise, it can be an exclusive part or an object of separate ownership. （2） Nature of building ownership. The determination of nature and origin of such parts as externalwalls can not run counter to the natural character ofbuilding ownership. （3） Mandatory legal and administrative regulations. If laws and administrative rules have stipulatedthem compulsorily, their nature and attribution should be determined according to the given p rovisions. Of course, suchmandatory requirements should not violate the aforementioned p rincip les. （4） The agreement of the parties. If the partier’sagreement do not violate the aforementioned （1）（2） p remise, their agreement should be followed.;KeyWords: jointly owned parts； externalwalls； roof terraces； parking spaces； garages； basements； clubs; ;按照《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）及多数说,业主的建筑物区分所有权由专有权、共有权和共同管理权构成,共有权的客体即为共有部分。该共有部分的范围,在诸如建筑物的梁柱、承重墙、地板等构造领域容易确定,但诸如外墙、停车位、停车库、绿地、锅炉房、会所等部分和从物,是否为共有部分,则存在着不同看法,需要探讨。笔者认为,确定外墙、屋顶平台、停车位、停车库、地下室等,是属于共有部分还是专有部分,抑或单独所有权的客体,需要综合考虑以下因素: （1）它是否被单独登记为一个独立之物。如果尚未被单独登记为一个独立之物,则应为共有部分；反之,可以成为专有部分或单独所有权的客体。（ 2）建筑物区分所有权的本质属性。我们确定外墙等部分的性质和所属,不得违背建筑物区分所有权的本质属性。（ 3）法律、行政法规的强制性规定。如果法律、行政法规的强制性规定就此作了专门规定,该规定应为我们确定其性质和所属的依据。当然,此类强制性规定不应违反前述原理。（4）有关当事人的约定。如果有关当事人在不违反前述（1） （2）的前提下,就此作了约定,应依其约定。 ;一、外墙;外墙可用于悬挂广告等,产生可观的利益,归属于谁,引人注目。方案可能有三:其一,归业主共有；其二,归特定业主专有；其三,归开发商所有。笔者认为,外墙不得归属于开发商,只能由业主享有。其理由在于,外墙不具有独立的物理构造,不具有独立的经济价值,一句话,不是独立之物,因而不得被登记为独立的不动产,不得独立交易。如此,外墙在法律上也只能与区分所有建筑物结合在一起,归属于建筑物区分所有权人,即业主。开发商不得单独取得外墙的所有权,不过,作为业主的一份子,可以取得建筑物区分所有权,包括相应比例的外墙的共有权。;有观点主张,数人区分一建筑物而各有一部,除该建筑物及附属物的共同部分被推定为各共有人的共有之外,建筑物的外墙属于区分所有权人的专有部分[1]。反对意见则认为,建筑物的结构为建筑物的存在要素,不能区分由各共有人专有而各有一部,建筑物的外墙自应由各共有人共有,外墙的使用应依当地习惯及使用方法以为决定[2]。笔者赞同后一种意见,理由有二: （1）外墙不符合专有部分的界定。专有部分是以地板、天花板、界墙的中心线向里围成的空间,而外墙处于该中心线以外。（2）设计为专有部分也难做到时时事事都物尽其用,例如会因悬挂的广告牌巨大,作为某特定业主专有部分的外墙容纳不下,需要利用其他特定业主所专有的外墙却遭拒绝而丧失良机。如果采取共有部分的法律设计,业主委员会就会很容易地处理此类问题。总之,外墙作为共有部分,符合共有部分的界定、建筑物区分所有权的属性和效率原则,最为适当。;需要指出,尽管外墙作为共有部分最为适当,但若通过规约或业主大会约定某部分外墙作为专用部分,由某业主取得专用权,应依其约定[3]。;二、区分所有建筑物的屋顶平台;（一）区分所有建筑物的屋顶平台未被登记为一项不动产场合的归属;区分所有建筑物的屋顶平台,一般都未被单独登记为一项独立的不动产,没有单独的所有权证,因而不得单独作为一项财产,留给开发商自己,或作为买卖物出售于他人,只能公摊到区分所有建筑物的面积之中,归业主共有。即使开发商留有部分区分所有的建筑物,它也只能以业主的身份,对屋顶平台享有共有权,而非单独的所有权。;屋顶平台归业主共有,原因有二: （ 1）商品房预售合同或销售合同明文约定屋顶平台归业主共有。（2）商品房预售合同或销售合同没有约定屋顶平台的归属,依据建筑物区分所有权的原理,屋顶平台事关业主的切身利益和实际使用的需要,应当推定屋顶平台归业主共有。;在屋顶平台归业主共有的情况下,全体业主或业主委员会有权将屋顶出租,收取租金；但不得出卖,因为它不是一个独立之物。;（二）区分所有建筑物的屋顶平台已被登记为一项不动产场合的归属;在屋顶平台被单独地登记为一项不动产的情况下,屋顶平台相当于一个区分所有的建筑物,其上竖立着一个单独的所有权。它可以依据商品房预售合同或销售合同归某特定的业主享有,也可以依据商品房预售合同或销售合同的约定归全体业主共有,还可被保留在开发商之手,或出卖给业主之外的第三人。不过,应当注意,屋顶平台归属于某特定业主或开发商或第三人,若导致其他业主的建筑物区分所有权难以发挥应有的作用,业主遭受严重的损害时,这些业主或业主委员会有权主张上述约定无效。屋顶平台于其被单独地登记为一项不动产的情况下,可以作为借用物、租赁物,还可以于其上设立地役权。;在屋顶平台归属于某特定的业主或开发商或第三人的情况下,其他业主可以基于相邻关系规则利用屋顶,对抗屋顶平台所有权人利用屋顶平台损害其他业主合法权益的主张。;三、停车位、停车库;（一）确定停车位、停车库的归属应考虑的因素停车库在外观上表现为建筑物,而停车位则无此外形,尽管如此,也应将其视为建筑物。;停车位、停车库归属于业主,还是开发商,抑或第三人？ 取决于若干因素,如已被登记为一项独立的不动产、开发商与交易的相对人关于停车位或停车库的约定、法律法规的强制性规定等。其中,前提性的条件是,停车位、停车库是否已被登记为一项独立的不动产,其上是否存在着一项独立的所有权。它若尚未被登记为一项独立的不动产,则只能作为区分所有建筑物的组成部分,不得成为单独的买卖对象；在已被公摊于区分所有建筑物的面积之中时,归业主享有；在尚未被公摊于区分所有的建筑物的面积之中时,则归属于尚未出售的区分所有建筑物的面积之中,由开发商享有。停车位、停车库已被登记为一项独立的不动产时,其上存在着一项独立于建筑物区分所有权的停车位、停车库的所有权,可以单独买卖,其归属依开发商与其交易的相对人之间的约定（《物权法》第74条第2款） ,当然,该约定不得违反法律、行政法规的强制性规定（《合同法》第52条第5项、《物权法》第74条第3款） 。;（二）停车位、停车库的使用规则;停车位、停车库的归属及使用,被规定在《物权法》第74条之中。该条第1款的规定着眼于停车库、停车位的使用权,至少有三个问题需要澄清。;其一,所谓规划用于停放汽车的车位、车库,其中的规划是指业主的计划,还是开发商的规划,抑或是规划设计机构的规划？ 此处所谓规划,不得是业主关于停车位、停车库的计划,其理由是,假如以业主的计划,就难免出现业主要求获得的停车位、停车库等于或多于开发商建造的全部停车库、停车位的现象,使开发商处分停车位、停车库的自由度和盈利额降低,打击开发商建造停车位、停车库的积极性。这样,在开发商因趋利避害而少建停车位、停车库时,反过来会满足不了业主对停车位、停车库的需求。;此处所谓规划,也不得是开发商建造停车位、停车库的规划,其道理在于,假如是指开发商建造停车位、停车库的计划,开发商于其感觉建造停车位、停车库薄利或亏损时,便会少造,这会不利于业主。;此处所谓规划,应当是指建筑区划内的规划机构所作出的规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的规划,如500户业主的建筑区划内应当至少建造500个停车位、停车库,或600个停车位、停车库等。这是因为,规划机构是行政主管部门或其委托授权的机构,负责社会公共事务及行政管理,不属于开发商和业主而处于中立的地位,所作建筑区划内停车位、停车库的建造数量,应当是较为客观和公正的。;其二,所谓应当首先满足业主的需要,其判断标准是什么？ 是业主的主观要求及客观需要,还是开发商的建造计划？ 笔者认为,假如以业主的主观要求及客观需要作为开发商建造的停车位、停车库是否已经满足了业主的需要为判断标准,就难免出现业主要求获得的停车位、停车库等于或多于开发商建造的全部停车库、停车位的现象,使开发商处分停车位、停车库的自由度和盈利额降低,打击开发商建造停车位、停车库的积极性。这样,在开发商因趋利避害而少建停车位、停车库时,反过来会满足不了业主对停车位、停车库的需求。假如以开发商建造停车位、停车库的计划作为开发商建造停车位、停车库是否满足了业主的需要的判断标准,开发商于其感觉建造停车位、停车库薄利或亏损时,便会少造,这还会不利于业主。最为理想的判断标准是,建筑区划内的规划机构所作出的规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的配备比例,如1: 1或1: 0. 5等。;其三,满足业主的需要的含义如何？;满足业主的需要,只要按照规划设计文件规定的建筑区划内停车位、停车库的配备比例将它们交由业主即可,至于是出售给业主还是出租给业主,均在所不问。;其四,开发商违反《物权法》第74条第1款的规定,提供给业主的停车位、停车库,没有满足业主的需要,应当如何处理？ 这取决于该条款的性质和作用。该条款若属于任意性规定,则开发商的违反行为不会作无效处理；若属于强制性规定,开发商的违反行为应当无效（《合同法》第52条第5项） 。;笔者认为,《物权法》第74条第1款的规定属于强制性规定,其理由在于,该条款不仅使用了“应当”的字样,更重要的是该条款是调整公共利益的条款。之所以称之为调整公共利益的条款,是因为它所指的建筑区划内的停车位、停车库首先满足业主的需要,不是满足某一特定的业主的需要,而是满足全建筑区划内的所有的业主对停车位、停车库的需要。既然是全建筑区划内的业主对停车位、停车库的需要,就属于全建筑区划内的利益,而建筑区划内利益不同于一家一户的业主的利益,建筑区划内利益表现为建筑区划内的文化、建筑区划内的治安、建筑区划内的形象,一句话,建筑区划内的利益属于公共利益。既然《物权法》第74条第1款的规定调整的是公共利益,其性质属于强制性规定,开发商违反它而将建筑区划内的停车位、停车库出卖或出租给业主以外的人,而在与业主签订的商品房预售合同或销售合同中,没有将停车位、停车库赠与、出卖或出租给业主的约定,与规划设计文件关于建筑区划内停车位、停车库的配备比例相抵触,也就违反了《物权法》第74条第1款,因而应归无效,业主有权主张开发商与其签订的商品房预售合同或销售合同中的停车位、停车库条款无效。